尊敬的審判長、審判員：
受本案被告舒之梅的委托，北京市岳成律師事務所指派我參加本案的訴訟，經(jīng)調(diào)查了解相關情況，現(xiàn)根據(jù)事實和法律發(fā)表如下辯護意見。
一、本案公訴人以《刑法》第168條第2款的規(guī)定來追究被告舒之梅的國有事業(yè)單位人員失職罪適用法律錯誤國有事業(yè)單位人員失職罪是1999年12月25日公布實施的刑法修正案新增加的罪名，在1997年10月1日施行的新刑法中，該條的內(nèi)容為：國有公司、企業(yè)直接負責的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。由于在檢察機關的認定中并沒有涉及到被告舒之梅有徇私舞弊的情節(jié)，而且被告也不屬于國有公司、企業(yè)的主管人員，也就是說，按照1997年新刑法的規(guī)定，依據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的基本原則，本案舒之梅的行為并不構(gòu)成犯罪。
在1999年刑法修正案中，將主體范圍擴大為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員，將客觀要件增加了嚴重不負責任的內(nèi)容，檢察機關正是以此認為被告舒之梅涉嫌國有事業(yè)單位人員失職罪而提起公訴。
辯護人認為，本案不應當適用1999年刑法修正案對168條修改后的規(guī)定。
１、從檢察機關認定的被告舒之梅嚴重不負責任的行為來看，均發(fā)生于1998年底，應當適用行為時《刑法》的規(guī)定來追究刑事責任。關于刑法的溯及力問題。刑法第12條明確規(guī)定: 中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律; 如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。也就是說，在刑法的適用上，我國原則上采取的是適用行為時的法律，如果新法不認為是犯罪或者處刑較輕，才適用新法的規(guī)定，從舊兼從輕，這是刑法適用中一個基本的常識性問題。
而在本案中，按照行為時應當適用的1997年刑法168條，被告舒之梅毫無疑問是不構(gòu)成犯罪的，檢察機關適用1999年刑法修正案中的內(nèi)容來對以前的行為進行追訴，實際上是采取了從新兼從重，這是對我國刑法立法基本原則的根本性違背。
２、被告人舒之梅自1999年4月就已經(jīng)不再擔任館長職務，此后自然不存在任何失職行為，更加不存在任何失職行為的延續(xù)性問題。即使按照公訴人認為的以結(jié)果發(fā)生時的法律追究行為人的刑事責任，那么在2000年的2月份，被告已經(jīng)不再是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員近一年的時間，不再符合本罪犯罪構(gòu)成的主體要件，所謂的失職從何而來？
在舒之梅離任后，布展工程還經(jīng)過了一次維修，維修時沒有發(fā)現(xiàn)問題是誰的責任？而且也不能排除維修不當導致本次事故的可能性。公訴人認為是木結(jié)構(gòu)變形導致本次事故，那么這種變形決不是幾天之內(nèi)完成的，在這么長的時間內(nèi)沒有發(fā)現(xiàn)問題，又是誰的責任？很顯然，應當由繼任館長陳中行來承擔責任，在布展施工的大部分時間，他也是現(xiàn)場的負責人。但在本案中，陳中行都一直以證人的身份對被告進行指控，而且編造了許多不實之辭，這是非常不公正的！
３、從刑法本身具有的引導和評價的功能來講，本案被告舒之梅的行為適用1999年刑法修正后168條的規(guī)定來追究刑事責任明顯不妥。
刑法的引導作用在于其本身是一種行為規(guī)范，它告訴人們應當實施什么樣的行為和不應當實施什么樣的行為，如果誰違反了刑法所規(guī)定的行為規(guī)范，就要承擔相應的刑事責任。刑法的評價功能在于人們可以根據(jù)刑法的規(guī)定來評價自己已經(jīng)實施的行為和將要實施的行為。說得通俗一點，如果一個人想知道自己的行為會不會承擔刑事責任，他只需要問一下律師或法官現(xiàn)在的刑法是怎樣規(guī)定的，而沒有必要去問預言家?guī)啄旰笮薷牡男谭〞鯓右?guī)定。
無行為即無犯罪，適用犯罪行為時法追究行為人的刑事責任，是刑法適用的基本原則。要求行為人不實施將來法律禁止的行為是不可能的，適用行為人行為時還不存在的法律追究行為人的刑事責任是不正義的。在當代世界的法制國家里，各國立法機關普遍將從舊兼從輕作為刑法適用的基本原則。
在本案檢察機關認定被告舒之梅各種違法行為發(fā)生的時間里，刑法并沒有將這些行為明文規(guī)定為犯罪行為，從引導和評價人們行為的角度，這些行為不可能受到刑事責任的追究，即使這些行為違反了其它法律規(guī)范的規(guī)定，也只能按照民事責任或者行政責任來承擔相應的法律后果。本案檢察機關用行為發(fā)生后修改的刑法內(nèi)容來追究以前行為的刑事責任，實際上與刑法的基本精神相違背，如果這樣來執(zhí)行法律的話，那么人們對許多行為都將提心吊膽，因為他不僅要遵守現(xiàn)在的法律，而且要遵守不知幾年以后將要實施的法律，那么整個社會秩序還有什么穩(wěn)定性可言？
４、最高人民法院《關于認真學習貫徹修訂的中華人民共和國刑法的通知》（法發(fā)〔1997〕3號）中第三條規(guī)定：修訂的刑法實施后，各級人民法院必須堅決貫徹執(zhí)行。對于修訂的刑法實施前發(fā)生的行為，10月1日實施后尚未處理或者正在處理的案件，依照修訂的刑法第12條的規(guī)定辦理。對于刑法修正案來講，同樣應當適用這一原則來處理。
５、在最高人民法院《關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》中，適用行為時的法律追究刑事責任同樣是作為一個最基本原則來確認的。
綜上，本案不應當按照1999年刑法修正案的規(guī)定來追訴被告舒之梅的刑事責任，這涉及到罪刑法定、刑法適用從舊兼從輕等刑法基本原則的落實問題，也涉及到刑法所規(guī)定的保護公民的人身權利、民主權利，維護社會秩序等刑法的基本任務能否實現(xiàn)的問題。
二、本案中，因事故所造成的文物損傷不大，不應當追究刑事責任
本案的緣由是國家一級文物九鼎八簋因責任事故造成了不應有的損害，要追究責任的前提就是要弄清楚文物到底造成了多大的損失。本來，對于文物的損害程度，2000年9月6日國家文物鑒定委員會已經(jīng)有了明確的鑒定意見。應湖北省文化廳的要求，國家文物鑒定委員會組織專家對湖北省博物館因展柜質(zhì)量問題造成的國家一級文物損傷進行了復鑒，結(jié)論是：以上四件青銅文物受到了不應有的損傷，但多屬輕度小傷，砸傷較重的斷裂部位，也較易修復，就文物本身來說損傷不重。
但很遺憾的是，在公訴人提交的證據(jù)材料中，這份至為關鍵的鑒定報告竟然沒有被列入！
文物鑒定是一門專業(yè)性很強的工作，不是隨便某個人就可以決定的，在本案中，脫離國家文物鑒定委員會的鑒定意見來空談什么文物損傷程度是不客觀的。按照最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營和走私文物的案件具體應用法律的若干問題的解釋》（法研發(fā)〔1987〕32）中關于文物鑒定的規(guī)定，國家文物主管部門的復核意見是關于文物鑒定的最終意見，具有最高的法律效力。公訴人對此鑒定意見去而不用明顯違背了《刑事訴訟法》的有關規(guī)定。
在案卷中，公訴人用來證明文物損傷程度的只有五位專家以個人名義作出的所謂鑒定意見。這些意見只是代表了他們個人的看法，不是法定鑒定機構(gòu)出具的意見，不屬于刑事訴訟證據(jù)中所規(guī)定的鑒定結(jié)論范疇，根本無法對抗國家文物鑒定委員會的權威意見。公訴人還拿出了一份沒有證人簽名的所謂證人證言，這更是沒有任何法律效力的！公訴人提出的五位專家中，邵學海、楊寶成、張正明在了解了事實真相后都改變了看法，當時他們發(fā)表的意見是在沒有去過現(xiàn)場的情況下根據(jù)別人的介紹做出的。在原告向法庭提供的湖北省文博系統(tǒng)30位權威專家的呼吁意見中，他們一致認為關于文物的損失程度應當以國家文物鑒定委員會的權威意見為準。
最為重要的是，現(xiàn)在文物修復工作已經(jīng)有了結(jié)果，受損的四件文物于本案開庭前不久已經(jīng)由國家文物局組織專家修復完畢，修復費用僅為5000元。2003年8月20日，湖北省文物局組織國家文物研究所、國家博物館、故宮博物院、省社科院、省公安廳等部門的五位文物保護權威專家對修復文物進行了驗收，他們一致認為：修復中使用的材料、工藝技術合理、效果良好; 文件資料齊全，達到了修復方案的預期效果。現(xiàn)在四件文物已經(jīng)回到了省博物館展出，九鼎八簋仍然是一個整體。
就文物的修復效果，辯護人此前曾征求了省文物局文物鑒定處張少山處長的意見，他說:許多文物專家都稱他們自己也很難分辨哪一件文物是經(jīng)過修復的；就文物的歷史價值和藝術價值是否無法挽回，辯護人此前曾征求了省博物館原館長、九鼎八簋文物發(fā)掘組組長譚維四教授的意見，譚教授是我國文物界一位非常受人尊敬的老前輩，他看了某些人寫給領導和媒體的有關材料后，義憤填膺地說:這完全是為了整人而欺騙領導、欺騙群眾、欺騙輿論！文物的損傷不大，現(xiàn)在已經(jīng)修復完畢，這都是國家文物局認定的事實，怎么還有人在那里散播流言！
受傷不大的文物九鼎八簋已經(jīng)修復完畢，或許這個消息會讓此前進行惡意炒作的某些人感到很失望，但是我相信每一個真正對湖北省文物保護事業(yè)關心的人士都會對此而萬分欣慰的！關于文物的損傷程度，我們希望法院能夠?qū)嵤虑笫堑匾钥茖W而不是偏見來作為認定事實的依據(jù)。
三、到底是誰造成了社會影響惡劣?
在公訴人的指控中，認定該事故發(fā)生后，引起了社會廣泛關注，造成了惡劣的社會影響，并以此作為認定被告舒之梅構(gòu)成犯罪的客觀要件。
本案事故發(fā)生以及檢察機關提起公訴后，確實引起了社會各方面的關注，相關媒體也做了廣泛的報道，這完全符合輿論監(jiān)督的正常規(guī)則，但是，在關注的背后卻也有許多不正常的因素。
首先，許多媒體報道的內(nèi)容不真實或者不全面。比如許多媒體都以國寶九鼎八簋毀于豆腐渣工程作為醒目標題，甚至稱九鼎八簋被全部砸毀，而且?guī)缀跛械膱蟮蓝挤Q被砸傷的文物是我國目前唯一保存完整的青銅器九鼎八簋、事故造成文物損毀嚴重而且不可修復，這些都是與事實完全不符的。另一個方面，從始至今，沒有一家媒體對于國家文物鑒定委員會作出的文物損傷程度鑒定進行客觀報道，基本上是引用個別專家的所謂鑒定意見進行評價，對于大多數(shù)持不同意見的專家則根本不予涉及。而且在文物修復完畢回館展出后新聞界也顯示了驚人的平靜，據(jù)了解目前只有兩家報紙做了篇幅很小的介紹，與此前對文物被砸損消息的狂轟濫炸形成鮮明的對比！可能許多武漢市民到今天還以為九鼎八簋已經(jīng)被砸毀，甚至成為了一堆破銅爛鐵！這種一邊倒的輿論導向確實給本次事故的公正處理造成了很大的壓力。
換一個角度，如果媒體能及時登出國家文物局的鑒定意見、如果媒體對于其他廣大持不同意見的專家看法予以報道、如果媒體能及時將文物修復展出的消息公之于眾，難道還會有如此的社會影響惡劣么？
其次，在有關部門報送上級領導的材料和舉報信中，不僅將文物損傷的真實情況隱瞞，還將許多莫須有的罪名強加于被告的頭上，比如以權謀私、利用施工方對自己住宅進行豪華裝修等，這同樣是對領導的一種誤導，是一種嚴重不負責任的行為。
再次，絕大多數(shù)媒體都是根據(jù)有關部門提供的資料作為報道的依據(jù)，尤其是本案起訴后，許多媒體依據(jù)檢察機關發(fā)布的案件內(nèi)容來進行報道，這些內(nèi)容同樣存在著失實和片面的問題，對于文物的損害程度這樣一個關鍵的問題同樣回避國家文物鑒定委員會的權威意見，這樣的報道當然會造成社會影響惡劣。反過來，公訴人此時又以社會影響惡劣來認定犯罪的客觀要件，這樣的循環(huán)論證有什么客觀性、公正性可言？到底何為因，何為果？
需要最后再加強調(diào)的是，定罪量刑必須以事實為依據(jù)、以法律為準繩，而社會輿論有一定的被動性和盲目性，尤其在新聞報道存在失實或片面問題的情況下，社會輿論往往不能反映事實的真相。在我國的歷史上，由此而造成的冤假錯案也屢見不鮮。在現(xiàn)代社會，輿論監(jiān)督固然體現(xiàn)了社會進步的發(fā)展方向，但與此同時，輿論監(jiān)督也是一把雙刃劍，它有可能以媒體暴力侵害公平。
本案恰恰是部分人員向媒體提供了不實的信息造成了對社會輿論的誤導。我們希望人民法院能排除這些干擾因素，依法公開、公平、公正地審理此案。
四、被告舒之梅在工作中盡管有過失誤，但是并沒有達到嚴重不負責任的程度，不應當被追究刑事責任
在起訴書中，公訴人認定舒之梅有如下主要失職之處: 未進行招投標、未辦理開工許可證、未提供施工圖紙、未竣工驗收等。從工程的性質(zhì)上來說，本案涉及的只是文物的室內(nèi)布展工程，不應屬于室內(nèi)裝修工程，編鐘館的建設工程和裝修工程早已完工，按照博物館行業(yè)內(nèi)的慣例，從沒有強制要求要進行招投標，在選定裝修公司之前，被告舒之梅以及館內(nèi)其他相關人員曾對幾家公司的情況進行考察，之所以選定恒暉公司完全是為了更好地完成工作目的，舒之梅沒有謀取任何不當利益。事實上，當時恒暉公司的競爭對手，即中建三局公司是舒之梅的女婿介紹來的，但被告完全出于公心做出了最后的選擇。1998年11月2日后，布展現(xiàn)場改由陳中行負責。文物進柜之前，公安、消防、文化、文物等有關機關的人員曾多次來進行檢查驗收，并且經(jīng)過與其他負責人協(xié)商后，才最終決定文物進柜布展。當時因為時間緊，沒有馬上進行工程的決算和審計工作，1999年4月以后，舒之梅從省博物館館長的位置上離任，對此后的事情不應當再承擔責任。
綜上，整個布展工程的施工被告有工作不嚴謹之處，但這首先是因為國家對于博物館工程的施工程序沒有明確的規(guī)定，而以往的慣例也沒有形成一套有效的規(guī)范，這應當在以后的立法工作中進行彌補。舒之梅也一直承認對此次事故負有不可推卸的責任，但是從其行為本身來看，并沒有達到進行刑事制裁的嚴重程度。
五、本次事故所造成的經(jīng)濟損失并沒有達到追究刑事責任的程度
起訴書認定博物館在事故發(fā)生后所進行的維修費用為39.24萬元，實際上這個數(shù)字是不真實的，根據(jù)合同，修復費用僅為19萬元，其他的花費均與工程的修復無關。但是公訴人僅僅以此前的一個民事判決中認定的數(shù)字作為依據(jù)，來認定一個刑事案件中給國家造成的利益損失額，這是完全不成立的，公訴人混淆了民事訴訟和刑事訴訟不同的證據(jù)規(guī)則。在民事訴訟中，雙方對于自己的民事權利有權自愿承認或者放棄，對于一方自認的事實，另一方是無需承擔舉證責任的。假如在該民事訴訟中，博物館要求的維修費用不是40萬而是400萬，只要被告恒暉公司予以認可，那么法院就可以在判決中對此予以認定，這是民事訴訟的證據(jù)規(guī)則所允許的。難道這個數(shù)字也可以直接在刑事訴訟中予以認定么？
辯護人要求公訴人必須提供證明布展工程維修費用的原始票據(jù)，并建議合議庭委托專門的機構(gòu)對這些費用進行審計，以此來確定維修費用的具體數(shù)字。
退一步來講，即使該損失額成立，也不能認定被告舒之梅構(gòu)成失職罪。依據(jù)最高人民檢察院、公安部《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第13條，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，嚴重不負責任，涉嫌下列情形之一的，應予追訴: １、造成國家直接經(jīng)濟損失額在50萬元以上的; ２、致使國有公司、企業(yè)停產(chǎn)或者破產(chǎn)的；３、造成惡劣影響的。而本案中，即使按照公訴機關的認定，被告舒之梅的行為既沒有造成直接經(jīng)濟損失50萬元以上，也沒有造成國有公司、企業(yè)停產(chǎn)或者破產(chǎn)，至于所謂的惡劣影響，如前所述，完全是部分單位和人員向媒體公布了不實的和片面的信息誤導輿論所造成的。也就是說，如果按照事情的真實面目，被告舒之梅的行為根本就夠不上立案追訴的標準！
被告舒之梅作為一個從事考古工作幾十年并享受國務院特殊津貼的有突出貢獻的老專家，對此次事故的發(fā)生尤其萬分的痛心。雖然于文物而言，即使是微小的損傷也是不應當?shù)模坏牵覀冊诖_定人員責任的時候，一定要本著實事求是的精神，不能把文物損傷后果無限地夸大，不能利用輿論炒作來確定一個人的法律責任。
荊楚文明源遠流長，文物事業(yè)是湖北省對外開放的一個形象窗口，由于有關人員向媒體公布的信息存在著夸大不實、內(nèi)容片面的問題，造成了此事在社會公眾中的惡劣的影響，這不僅對被告是不公正的，而且也嚴重損害了我省文物事業(yè)在全國乃至全世界的形象。辯護人注意到，今天在法庭的正中懸掛著一幅標語：重塑法院新形象。我們希望合議庭能在全面查明事實真相的基礎上依法做出裁判，將事實的真相告知公眾，以糾正此前因虛假信息傳播所造成的惡劣社會影響。
最后，辯護人認為公訴人指控被告舒之梅涉嫌國有事業(yè)單位人員失職罪認定事實不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤，建議人民法院依法做出無罪判決，維護法律的尊嚴，保護公民的合法權益。
以上是我的辯護意見，請合議庭參考。
謝謝。
辯護人：北京市岳成律師事務所
律師 李海波
2003年9月4日
