在拍賣程序中行使優先購買權

　　優先購買權的行使，在實務中是比較難以操作的。拍賣，因為提供了一個公開的競價場合，在目前反腐敗呼聲很高的背景下，常常作為陽光工程的一部分而備受關注。因此，優先購買權在拍賣程序中行使，就成為一個難題。
　　現實引出的問題
　　自然人甲承租乙公司底商200平方米，租賃期自2003年11月至2004年12月。2004年3月，乙公司決定出售該底商，于2004年3月15日通知甲該底商必須拍賣。甲主張行使優先購買權。2004年4月19日，該底商進入拍賣程序。甲以競買人的身份參加了拍賣活動。
　　拍賣前，甲告訴拍賣師自己是承租人，有優先購買權。競買人丙報出102萬元時，沒有其他競買人競買，拍賣師落槌。此時，甲高聲叫道:這個價格我要！
　　但拍賣公司認為丙是買受人，事后與丙簽訂了確認書。丙支付購房定金20萬元。甲認為乙公司和拍賣行侵犯了他的優先購買權，訴至法院。
　　我國的某些地方政府規章規定，國家機關、社會團體和企事業單位處理的公共財產出售的，必須通過拍賣程序。作為陽光下的買賣，拍賣有著現實的意義。拍賣，和優先購買權在現實中發生了碰撞。
　　本案涉及的問題首先是：在優先購買權遭遇拍賣決定時，優先購買行為和介入拍賣活動實施競買行為二者是否互相排斥？其次是：若拍賣程序和優先購買權在理論上互不排斥，實務中應如何在拍賣過程中行使優先購買權？
　　優先購買權和拍賣互相排斥嗎？
　　1、關于優先購買權。
　　優先購買權，準確地表述應是在同等條件下優先購買的權利。同等條件，在市場經濟背景中，主要是價格條件。而該條件是出租人和第三人買賣成立的條件如果承租人行使優先購買權，則承租人以該條件買受該房屋，出租人和承租人之間成立房屋買賣合同。該合同生效后，出租人和第三人之間成立的合同自然無法生效。換言之，所謂的同等條件，本來是賣方和第三人合同成立的條件；但是，該成立的合同（這是一種附生效條件的合同）是否生效，取決于優先權人是否行使優先購買權。
　　優先購買權設置的立法本意，有多種說法。但是，無論如何，我國合同法已經對承租人優先購買權做出了明確的規定。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第二百三十條規定，出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，出租人享有以同等條件優先購買的權利。《城市私有房屋管理條例》第十一條規定，房屋所有人出賣租出房屋，須提前3個月通知承租人。在同等條件下承租人有優先購買權。房屋承租人優先購買權的存在是毋庸質疑的。
　　2、關于拍賣。
　　拍賣的本質作用，是在公開的競爭狀態下產生最高價格，這也是拍賣的價值所在。艾里克拉斯繆森認為，人們之所以選擇拍賣，其動機，除了提高交易速度這類很現實的原因之外，拍賣還能夠很好地解決一些信息方面的問題。買者通常比賣者更清楚物品對他自己的價值，因此賣者就試圖通過拍賣來獲取更多的信息，而不是自己要價。藝術品拍賣就是一個很好的例子，買者的喜好決定了一幅畫對他的價值，而這一信息只有買者自己知道。
　　3、行使優先購買權不能否定拍賣這種出賣方式。
　　我國現在生效的法律沒有規定行使優先購買權的同等條件產生的形式，沒有否定拍賣這種特殊的買賣形式。
　　若優先購買權否定了拍賣這種形式，所謂的優先購買權所對應的價格只能是評估價或者靜態條件下的最高出價在正常情況下，這種價格必然不會高于拍賣價格。
　　否定了拍賣，就不能保證出賣人得到市場所能產生的最高價格，這對出賣人是不公平的。以本案為例，該底商評估價格為81萬元，拍賣價格為102萬元。21萬元的價格空間，只能在拍賣中產生。否定拍賣的另一個后果，是買賣雙方必然聚焦于資產評估或者協商定價這個產生價格的階段。在某些地區，在目前的環境（這是我們討論問題無法回避的背景）中，否定了拍賣，就很容易產生暗箱操作，孳生腐敗，甚至引發犯罪。因此，優先購買權不應當排斥拍賣這種買賣方式。
　　4、拍賣，應當不妨礙優先購買權的行使。
　　從理論上說，假設在拍賣中不能行使優先購買權，則在有優先購買權的情況下使用拍賣這種買賣方式就是對優先購買權的否定。那么，無論是否涉及國有資產，任何法律法規都不能規定國有資產的出賣必須采取拍賣的形式。進一步推論，先由內部人租賃，當國有資產出賣時用暗箱操作的方法控制評估價格，這種規避拍賣、侵吞國有資產的很危險的方式在有些地區就會大行其道。因此，拍賣不應當妨礙優先購買權的行使。
　　問題在于，在拍賣程序中如何操作才能行使優先購買權。
　　主張優先購買權的時機和方式
　　雖然法律并未規定優先購買權人如何介入拍賣程序，何時行使優先購買權，但是，從拍賣程序上看，從要約承諾這種合同成立的理論分析，競買人舉牌應價是要約，拍賣師落槌拍定是承諾（承諾是合同成立的標志）。買賣合同成立后，買受人簽訂確認書。這里有行使優先購買權的時機。
　　因為同等條件 產生于房屋買賣合同成立的時候，優先購買權也應當在房屋買賣合同成立之后行使。根據《中華人民共和國拍賣法》（以下簡稱《拍賣法》）第五十一條規定競買人的最高應價經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后，拍賣成交。在拍賣程序中，拍賣成交，則優先購買權的同等條件出現這毫無疑問就是行使優先購買權的時機。
　　優先購買權人可以作為競買人參加拍賣
　　優先購買權人以競買人身份介入拍賣程序，從理論上來說，似乎沒有任何價值。因為，如果拍賣正常進行，優先購買權人有權在拍賣成交時主張優先購買權，和出賣人簽訂房屋買賣合同，并且因此使買受人在先成立的合同不能生效。如果流拍，則可以重新確定起拍價，再次拍賣；優先購買權人同樣可以行使優先購買權。優先購買權人沒有必要和其他買受人一道把房屋價格炒高除非他不想行使優先購買權。
　　但是，由于缺乏法律的明確規定，現實中人們常常不知道在面臨拍賣程序時如何處理優先購買權。為了保護自己的權利，優先購買權人有時會既不放棄優先購買權又以競買人的身份參加拍賣（如本文開篇舉出的案例）。這樣，就出現了一些問題。
　　1、關于身份的疑問。
　　他/她是優先購買權人還是競買人？從民事權利的角度講，優先購買權人到場參加拍賣，有雙重身份，對應兩個相對獨立的權利。作為優先購買權人，他/她有優先購買請求權；作為競買人，他/她有參與競價的權利。這兩種權利，前者來自《合同法》，后者來自《拍賣法》。簡言之，當他行使競價的權利時，他是競買人；當他行使優先購買請求權時，他是優先購買權人。優先購買權和拍賣程序并不沖突，身份問題因此并不是難題。
　　2、關于默示是否為放棄權利的問題。
　　有人認為，優先購買權人參加拍賣，即可視為其用默示的形式放棄了優先購買權。
　　這種看法是錯誤的。因為第一，從理論上的角度看，大陸法系的民法一般認為，法定的優先購買權具有物權性效力，我國也是如此。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第一百一十八條規定，……出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告房屋買賣無效。這種具有物權性質的法定權利，不能推定權利人用默示的形式放棄。第二，從法律規定的角度看，《意見》第六十六條規定一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。當事人參加拍賣程序，其行為沒有表明他放棄了優先購買權盡管他在做從旁觀者的角度來看幾乎是完全可以不做的工作。
　　3、優先購買權人參加拍賣的現實意義。
　　事實上，優先購買權人到場參加拍賣，行使《拍賣法》賦予的競買權并行使《合同法》賦予的優先購買權，這種做法有著看似微弱卻或許是非常重要的現實意義。當必須采用拍賣方式的情況下，優先購買權人以競買人的身份參加拍賣，可以減小流拍的可能性，可以通過加速交易進程而獲得珍貴的商業機會或者減小時間成本。
　　其他領域的應用
　　在拍賣程序中行使優先購買權，并不僅僅限于買賣出租房屋這一個領域。
　　1、公司法領域的應用。
　　《中華人民共和國公司法》第三十五條第三款規定有限責任公司經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。 這里的優先購買權，是對人的先買權，和房屋優先購買權這種物權性先買權不同。鮑爾/施蒂爾納所著《德國物權法》認為，對人的先買權，僅在先買權人與先買義務人之間成立法律關系；而物權性先買權，為一項物權，故得對第三人產生效力。但是，這種優先購買權，參考上文關于房屋優先購買權和拍賣關系的分析，不難發現，它也不排斥拍賣程序，也能在拍賣中實現。
　　事實上，根據法律規定，我國產權的交易有相當數量必須在產權交易所進行。根據北京、上海產權交易所規則，產權交易機構可以采取競價拍賣方式進行產權交易。簡而言之，我國有限責任公司轉讓股權時，在保護優先權的前提下，可以采用拍賣的方式。
　　股東優先購買權在拍賣程序中順利實現，將使股權轉讓更加科學和理性，也將使投資人等各方獲得利益上的平衡。
　　2、民法其他領域的應用。
　　《中華人民共和國民法通則》第七十八條第三款規定，按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利。
　　按份共有人的優先購買權，同樣可以在拍賣程序中實現。
　　綜上所述，優先購買權可以在拍賣程序中順利地實現。使優先購買權和拍賣完美地結合，實現各方利益的均衡，正是本文價值取向所在也正是本文的目的所在。
　　《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第十六條的含義及其價值取向
　　《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（以下簡稱《規定》）對在拍賣程序中行使優先購買權做了操作層面上的規定。其相關規定的價值取向有一定的獨特性。
　　1、優先購買權在有最高應價之后、拍定之前行使。
　　《規定》第十六條規定，拍賣過程中，有最高應價時，優先購買權人可以表示以該最高價買受，如無更高應價，則拍歸優先購買權人；如有更高應價，而優先購買權人不作表示的，則拍歸該應價最高的競買人。這里設定的情形應當是，在有最高應價可以拍定時，拍賣師并不落槌拍定，而是詢問優先購買權人是否行使優先購買權優先購買權人和該最高應價者同時成為拍賣的準買受人，準買受人之外的其他人均在此刻被淘汰出局。這時，優先購買權人如果不行使優先購買權，則拍定；如果行使優先購買權而最高應價者不做出更高的應價，也拍定；如果行使優先購買權，則和不享有優先購買權的準買受人（原先最高應價者）進行新一輪的競爭。在這個階段，無論不享有優先購買權的準買受人應價多高，優先購買權人都可以在這個價位行使優先購買權。當優先購買權人行使優先購買權而不享有優先購買權的準買受人不做出更高的應價時，拍定；當不享有優先購買權的準買受人做出的更高應價，而優先購買權人不作表示時，也拍定。
　　2、同等條件不是終局的、不變的條件。
　　《規定》第十六條將優先購買權行使的同等條件本身理解為動態的。優先購買權人主張行使優先購買權后買賣合同之是否成立，要依據是否有人給賣方開出更加優厚的條件。新的更加優厚的條件是新的同等條件。
　　3、優先購買權人的利益被限制到最低。
　　由于普通拍賣的價格就是充分的市場價格，《規定》又允許行使優先購買權后產生新的同等條件，優先購買權人就要參與普通拍賣所能產生的最高價格之后的競爭，成交價格是優先購買權人幾乎沒有什么利益空間的價格。
　　4、《規定》重點保護的不是優先購買權人的利益。
　　通過使同等條件動態化而使拍賣物以可能的最高價格賣出，從而最大限度地保護強制執行申請人的利益，這是《規定》的基本價值取向。優先購買權人的利益并不是《規定》所要重點保護的對象。在人民法院民事執行中，這種價值取向可以理解，也值得肯定。
　　5、《規定》中的操作方法不宜做無限制的推廣。
　　正是因為《規定》的目的在于最大限度地保護強制執行申請人的利益，《規定》的做法不宜推廣。在人民法院民事執行以外的領域，在拍賣程序中應當在最高應價產生時就拍定，以此拍定時的價格作為行使優先購買權的唯一的不變的同等條件。至于最高應價者能否成為拍賣物的最終買方，完全取決于其最高應價是否超出優先購買權人的承受能力。 任何人無權開出第二個價格作為同等條件。所謂同等條件，不論是否被優先購買權人接受，都一樣成為買賣成交的條件 只不過是買方不同而已。優先購買權人的利益不被過多地壓縮，賣方在市場條件下得到了最高價格，競買人擁有充分的應價自由，這正是在人民法院民事執行以外領域中，在拍賣程序中行使優先購買權的最理想的境界。
　　因此，《規定》中優先購買權在拍賣程序中實現的規定，在人民法院民事執行程序中適用并無不當，但是不能無限制地擴大其適用范圍。