中石化廣東石油分公司新津加油站租賃合同糾紛案二審代理詞

　　【案情簡要】
　　2005年4月28日廣東省韶關市中級人民法院（2005）韶中法民二初字第8號《民事判決書》，以情勢變更為由判決：終止恒星公司與中石化廣東石油分公司于2001年3月6日簽訂的《新津加油站租賃經營合同》；恒星公司退回中石化廣東分公司未使用年限的租金及同期存款利率；中石化廣東分公司交還加油站。中石化廣東分公司于2005年5月11日上訴于廣東省高級人民法院。
　　審判長、審判員：
　　北京市岳成律師事務所廣州分所接受上訴人的委托指派我參加本案的訴訟，現發表代理意見如下：
　　一、一審法院認定事實不清。
　　（一）一審用銷油量強行折算租金，認定出現情勢變更錯誤。
　　一審中，法院依職權調查了新津、前進、供銷三個加油站的銷油量（判決第5頁），年租金用合同中的總租金除以租期計算（忽略了支付方式的不同），并將本沒有必然聯系的銷油量與租金強行折算，依此認定出現了情勢變更（判決第8頁），認定事實錯誤。
　　1．三個油站的租賃合同不具可比性（《三份加油站合同對比表》）。
　　1）簽訂時間不同，不具可比性。
　　新津：2001.3.16；前進：2004.5.20；供銷：2004.11.23。
　　2）租期不同，不具可比性。
　　新津：25年；前進：15年；供銷：20年。
　　3）租金支付方式不同，不具有直接的可比性。
　　新津：一次性支付1950萬元；
　　前進：一次性支付500萬元；1-5年，80萬元/年；
　　5-10年，10萬元/年；10-15年，12萬元/年。
　　供銷：一次性支付920萬元，70萬元/年。
　　2．三個加油站年租金計算錯誤。
　　在租賃合同中，對出租人而言，不同的租金支付方式必然導致不同的年租金。本案中，三個加油站租金的支付方式、支付時間及支付時的利率完全不同。
　　1）一審忽略了一次性支付租金的價值，年租金計算錯誤。
　　一審中，新津油站（一次性支付25年租金1950萬元）、前進油站、供銷油站租金支付方式的不同,在轉換成年金時計算方法錯誤，所得年租金（分別是78萬元、43.3340萬元、116萬元）無科學依據，不能進行對比（《民事判決書》第8頁）。
　　2）三個油站的年租金（按照國際通用年金計算方法）。
　　為此，咨詢了中國人民銀行行長周小川的博士生（清華大學金融學博士）袁麗勝，本案應按照國際通用年金計算方法，三個油站年租金為：新津，1,555,992.18元；前進，1,469,916.27元；供銷，1,509,929.31元（租金計算及方法說明）。
　　可見，新津加油站的年租金最高，即被上訴人的收益最大。
　　3．一審錯誤地將加油量與租金按比例折算。
　　1）一審忽略了影響加油量的主要因素。
　　a. 經營者的品牌（中石化）；
　　b. 經營者的管理理念；
　　c. 經營者的服務方式（廣東省實行IC卡連網服務等）；
　　d. 價格優勢。
　　2）一審忽略了影響租金的主要因素。
　　a. 地理位置及占地面積；
　　b. 租賃年限（新津25年；前進15年；供銷20年）;
　　c. 租金的支付方式（新津：一次性；前進:分期；供銷:分期）。
　　不同油站，租金及銷油量各不相同；同一油站，不同經營者，租金及銷油量各不相同，銷油量與年租金之間沒有必然的、直接的因果關系，不能簡單的按比例計算。
　　3）一審錯誤地僅憑加油量按比例折算為租金。
　　一審認為：在不考慮成品油類差異、風險負擔等因素的前提下，根據前進油站、供銷油站與新津油站之間的各月銷油量比例，按前進加油站和供銷加油站的租金標準，分別計算新津油站應得的年租金，從而測算出各加油站間的租金差異……各加油站在同一時期的租金差額大大超過了50%……(判決書第8頁)。
　　一審錯誤認定，僅憑銷油量就可計算年租金，忽視了租金和加油量分別由不同的因素造成；忽視了上訴人承擔的商業風險以及為經營所作的種種努力,上訴人的努力經營提高了油站的效益,反而變成了喪失油站的導火線！
　　4）折算租金時，作為標準的兩個油站本身就存在著銷油量與租金的巨大差異。
　　本院認為，……在履行合同時出現了情勢變更，其依據是：首先，根據三份租賃合同約定，……三個油站的平均年租金分別為78萬元、43.3340萬元、116萬元。其次，在不考慮成品油類差、風險負擔等因素的前提下，根據……各月銷油量比例，按前進加油站和供銷加油站的租金標準，分別計算華津加油站應得的年租金，從而測算出各加油站間的租金差異。……以上3個月抽樣統計的租金差異較大，盡管租賃主體和時間不同，但各加油站在同一時期的租金差異大大超過了50%，……（判決書第8頁）。
　　試問：究竟以哪個加油站為標準，又怎可以其作為標準？
　　（二）錯誤認定加入WTO和開放成品油零售市場屬于情勢變更。
　　1．一審錯誤認定加入WTO導致‘情勢變更’。
　　中國加入WTO的進程：2001年12月11日，我國正式加入WTO。1999年11月15日，中美雙方就中國加入世貿組織（WTO）達成協議，中國入世的最大障礙已經排除。截至2000年5月29日，中國與WTO所有成員簽訂雙邊協議，中國入世就在眼前。
　　本案中，2001年9月27日支付最后一筆款項，此時，中國與WTO所有成員簽訂雙邊協議，必然入世屬于人盡皆知的事實，不屬于情勢變更。
　　2.一審錯誤認定成品油零售市場開放導致‘情勢變更’。
　　2004年12月11日，成品油零售市場開放。
　　一審法院用以對比的三個油站簽訂時間：新津2001年3月16日；供銷2004年11月13日；前進2004年5月20日，均在成品油零售市場開放之前。
　　如果說，成品油零售市場的開放屬于情勢變更，那供銷與前進的租賃合同是否都要解除？如此效力待定的合同，又怎能作為判決中的評判標準？
　　（三）一審用了大量不確定語言來認定事實，導致認定事實不清。
　　對此本院認為，在雙方履行合同中發生的中國加入wto和打破壟斷、開放成品油零售市場的客觀事實，屬于情勢變更……退一步講即使是商業風險，當其超過一定幅度也屬于情勢變更（判決書第9頁）。
　　另外，即使在合同履行中未出現情勢變更，原告仍可以油站擴建為由要求終止合同，……只是終止合同后，恒星公司應當承擔相應的違約責任(判決書第10頁)。
　　法律事實的性質應該是確定的、唯一的。一審卻假設了諸多退路，退一步講，即使……即使……。一審無法確認：到底是情勢變更，還是商業風險，抑或是單方違約？如此不確定的事實認定，怎能作為判案的依據？
　　（四）一審錯誤認定可以加油站擴建為由要求終止合同。
　　一審認定即使在合同履行中未出現情勢變更，原告仍可以油站擴建為由要求終止合同，……（判決第10頁）。
　　1.與事實不符。
　　1）租賃的只是部分土地使用權，加油站擴建不影響合同繼續履行。
　　雙方約定，土地面積2602㎡，甲方承租1700㎡，即，仍有部分土地沒有出租給甲方，擴建并不影響合同的繼續履行（《新津加油站租賃合同》第1頁）。
　　2）擴建不是政府的強制性規定。
　　一審中，原告沒有提供足夠的證據證明：擴建是政府的強制規定。
　　2．與《合同法》規定相違背。
　　《合同法》第108條、第113條規定的是如何保護守約方的利益。
　　《合同法》第8條規定依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同，保護合同的穩定性與嚴肅性。
　　一審的解釋，合同一方當事人只要愿意賠償損失，就可以隨意解除合同，那合同的嚴肅性、穩定性如何保護？合同對當事人的強制性法律效力如何體現？豈不是與合同法的基本原則相矛盾。
　　二、一審適用法律不當。
　　（一）一審錯誤適用情勢變更原則，無視全國人大法律委員會決定----情勢變更不能作為法律依據。
　　1999年3月14日，第九屆全國人大法律委員會關于《中華人民共和國合同法（草案）》審議結果的報告中指出三、關于情勢變更制度。這是一個很復雜的問題，……根據現有的經驗，對情勢變更難以作出科學的界定，而且和商業風險的界限也難以劃清，執行時更難以操作，實際上只有在非常特殊的情況下才能適用情勢變更制度，現在在合同法中作出規定條件尚不成熟。法律委員會經過反復研究，建議對此不作規定。
　　新《合同法》沒對情勢變更作出規定，即情勢變更不能作為法律及審判的依據。
　　（二）一審錯誤適用顯示公平原則。
　　1．《合同法》規定的顯示公平原則，屬于可變更可撤銷。
　　《合同法》第54條規定：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：……（二）在訂立合同時顯示公平的……。
　　2．顯示公平原則，只適用于訂立合同時，除斥期間為一年。
　　一審原告的《起訴狀》中，第三，發生了當事人無法預見的情勢變更。即原告與被告簽訂《新津加油站租賃合同》時，……合同約定的租金對當時來說是比較合理的，……。
　　原告自己承認：在當時租金是比較合理的（《起訴狀》第二頁），依據上述法律規定，就不能使用顯示公平原則。強行適用該原則，不能自圓其說。
　　《合同法》第55條規定:有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）具有撤銷權的當事人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權……。
　　2001年3月16日，簽訂《新津加油站租賃合同》，撤銷權消滅。
　　（三）一審錯誤依據誠實信用原則，判令解除租賃合同；其本身恰恰支持了不誠實信用的商家。
　　本案中，加入WTO的風險和機遇是任何商家在2001年，都可以預測的，因為：截至2000年5月29日，中國與WTO所有成員簽訂雙邊協議，中國入世就在眼前。被上訴人本應并且可以預測，其預測失誤，自應承擔預測錯誤的風險。
　　現實中，合同的訂立是建立在當事人自由協商的基礎上。謹慎的商家總是在分析并平衡各種風險后作出抉擇，決定是否簽訂合同。有些商家由于對客觀情況的變化和市場預測不準，在出現對其不利情形時，不依約履行合同，想通過主張合同顯失公平以規避合同風險或推卻損失，這種做法本身便與合同法誠實信用和公平交易的原則相違背。
　　（四）錯誤適用《國際商事合同通則》。
　　1．《通則》不具有強制適用效力，不應適用《通則》。
　　《國際商事合同通則》《引言》明確……并不是一項立即產生約束力的法律文件，《通則》不具有法律的強制效力，不能強制適用。
　　2．本案原、被告都是國內主體，不應直接適用《通則》。
　　3．雙方當事人沒有約定適用，不應適用《通則》。
　　《前言》在當事人一致同意其合同受通則管轄時，適用通則。本案中，雙方當事人沒有特別約定，不應適用《通則》。
　　一審法院未經當事人同意，強行……參照《國際商事合同通則》的相關規定，達到了情勢變更的程度。……（判決第8頁），適用法律錯誤。
　　（五）1993年最高院《全國經濟審判工作座談會紀要》不能作為本案依據。
　　《中華人民共和國合同法》1999年10月1日起施行，1993年會議紀要怎能否定1999年法律，又怎能調整2001年3月簽訂的合同。
　　（六）最高院主編《合同法解釋與適用》不能作為本案依據。
　　該書只是對情勢變更進行了理論探討，理論探討不同于法律、法規及司法解釋的效力，不可作為據以定案的依據。
　　一審判決沒有直接適用上述事實及法律依據，但是，卻錯誤地直接適用上述觀點---情勢變更。
　　（七）一審認定的違約責任與法律強制規定及當事人約定相違背。
　　一審認定本案出現情勢變更后，為消除顯示公平的后果，恒星公司（被上訴人）可以基于公平原則終止租賃合同，但應當退回未到期的租金。另外對于石化廣東公司的現實損失，但不包括依賴利益和可期待利益的損失……（判決第10頁）。
　　1、《合同法》規定,違約方應承擔損失包括合同履行后可以獲得的利益。
　　合同法第113條明確規定……損失賠償額應當相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……。
　　2、《租賃合同》中約定，其他一切損失包括可得利益的損失。
　　第五條 違約責任 第1款合同任何一方不履行本合同雙方約定的責任和義務均視為違約，違約方除應承擔本條第2、3、4款所約定的違約責任外，對于守約方的其他一切損失（包括可得利益的損失）均應予以賠償。
　　一審完全忽視了法律規定與當事人約定，擅自認定守約方的損失僅包括現實損失，不包括可得利益。
　　（八）一審因被告（上訴人）沒有提出反訴而遭受不公平待遇。
　　一審中，……本院因此無法確定損失，石化廣東公司也未在訴訟中就此提出反訴，因此對其損失本院不作判決。
　　一審認定事實不清，適用法律不當，導致錯誤判決，卻強行認為是因為被告沒有反訴造成的，被告認為沒有事實及法律依據可以解除合同，被告不同意解除合同，如何反訴要求原告承擔解除合同的違約責任？