山西XX建筑公司訴XX文具有限公司建筑工程合同糾紛案

　　案情簡介：被告委托原告建造廠房，雙方簽訂了兩份工程價款、施工范圍、違約責任等項約定均不同的合同，其中，簽訂時間在后的合同經過了備案，現原告根據備案合同要求被告支付工程款，被告認為，備案合同沒有實際履行，而按照補充協議的約定，被告不存在欠付工程款的問題。同時原告存在逾期完工的違約行為被告就此提起反訴。
　　尊敬的審判長、審判員：
　　北京市岳成律師事務所上海分所接受本案被告XX文具有限公司的委托，指派我擔任其訴訟代理人，現依據事實和法律，發表如下代理意見：
　　一、原被告雙方簽訂了兩份合同〔總價款為4458942元的《備案合同》和總價款為2658000元的《補充協議》〕，應以《補充協議》作為確定雙方權利義務的依據，而《備案合同》應是無效合同。理由如下：
　　1、《備案合同》并不是雙方根據招投標文件簽訂的合同
　　（1）根據被告提交的證據《文具有限公司廠房施工招標文件》第4頁第五點，工程招標范圍明確表明，鋼結構、門窗、圍墻等是不包括在本次招標范圍中的。而在《備案合同》第一頁工程承包范圍中約定的承包范圍是施工圖紙中的所有工程量。鋼結構和門窗、圍墻等是含在備案合同承包范圍里的，因此，《備案合同》顯然不是根據招標文件簽訂的合同，對于這一點，原告代理人在庭審中也予以了承認。
　?。?）原告于2003年8月28日出具的投標承諾書和2003年8月29日出具的投標書情況匯總表所標明的工程報價均是4440396萬元（原告代理人對這兩份證據的真實性均表示承認），和備案合同的工程價款明顯不符，雖然原告提供的一份于2003年10月28日出具的標書情況匯總表復印件上的報價與備案合同價款一致，但原告在法庭質證時無法提供原件，已經不作為證據提交了。而原告的證據中沒有其他證據可以證明備案合同是根據投標文件簽訂的。而在審計過程中，原吿又自行炮制了一份與備案合同一致的投標書（這份原告沒有作為證據提交的標書卻直接成為了審計的依據，可見審計的錯誤有多么嚴重，被告對此一直表示異議，審計單位在審計報告的鑒證說明第2點對此有記載），可是，原告百密一疏，這份后來制作的投標書所標明的時間卻是2003年10月28日，而原告提供的證據第一次施工例會紀要的形成時間卻是2003年10月11日，難道是原告進場施工了之后才投標嗎？顯然不可能，而備案合同簽訂的時間是2003年10月12日，可見，備案合同不可能是根據原告后來炮制的這份標書簽訂的，但同時備案合同與原告之前的投標書也不相符，因此，備案合同也不是根據原告的投標文件簽訂的合同。
　?。?）在原告的證據3《上海市建設工程施工中標（交易成交）通知書》里，在該通知書附注第3點中，發包方式明確有四種（1）公開招標（2）邀請招標（3）議標（4）直接發包，而在該通知書右上角的發包方式欄中，寫明是直接委托，而不是公開招標，也不是邀請招標，招投標法第10條明確規定：招標分為公開招標和邀請招標。可見，這份通知書并不是中標通知書，只是交易成交通知書，因為如果是中標通知書則通知書中的發包方式應該注明是公開招標或是邀請招標，而不應是直接委托（發包），并且，如果是中標通知書，則會注明簽訂合同時間，而這份通知書簽訂工程合同的時間卻是空白的，可見，《備案合同》并非是根據招投標文件簽訂的中標合同。
　　以上三點充分說明《備案合同》和《補充協議》根本不屬于《招投標法》第46條（招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第21條所指的黑白合同（司法解釋21條適用的前提是：備案合同是中標合同），因此，本案中，《備案合同》和《補充協議》并不因是否經過備案而在合同效力上存在高下之分。不能因為當事人簽訂了兩份合同，就一概認定應該適用法律關于黑白合同的規定，進而認定《備案合同》有效，而《補充協議》無效。
　　2、雙方事先約定按補充協議履行，并且在實際施工過程中，也是按照《補充協議》履行的?！秱浒负贤凡]有實際履行。
　　（1）雙方之所以會簽訂《備案合同》，是為了拿到施工許可證，而不是為了真正履行，雖然《備案合同》簽訂時間在后，但并不能因為其時間在后就一概認定其對《補充協議》作了變更，從而適用《備案合同》。之所以叫《補充協議》，前提應該是有另外一份協議，因此，補充協議簽訂時，雙方對簽訂另外一份協議即《備案合同》是明知的，更何況雙方在補充協議中已經對此作出了約定，在補充協議最后一頁中明確寫明本補充協議與文具有限公司廠房工程的建設工程施工合同有矛盾之處，以本補充協議為準。雙方已經預先排除了備案合同的適用，所以，簽訂時間在后不能成為備案合同當然適用的理由。
　?。?）A：在原告的證據15《施工例會紀要》第2頁第三點中，有按合同要求，工程竣工驗收完成后一周內，建設單位支付到合同總價的75％。的記錄，而《備案合同》中約定的是合同簽訂后預付25％的備料款，基礎完成付20％，主體結構完成付20％，竣工驗收合格后一周內付30％，（即達到95％）可見，原告證據15中所指的合同應是《補充協議》。這份會議紀要是在施工期間（2004年7月3日）形成的，事實上，被告的工程款支付時間也和《補充協議》約定的支付時間是相吻合的（見原告證據28）。
　　B：原告證據15中第2頁第三點還有這樣的記錄施工單位必須采購除合同中明確甲供外的所有水電材料而在《備案合同》中，是沒有關于甲方供材料的約定的。
　　C：在《補充協議》第8頁第3點中，約定：下列工程材料由甲方自行采購：各種燈具、開關和配電箱、各種衛生潔具、各種規格的電線、電纜。而上述材料也確實是甲方采購的（見原告證據3、原告證據31）。
　　D：備案合同的施工范圍包括了鋼結構、門窗和圍墻，鋼結構和門窗原告沒有施工，而圍墻原告主張是新增工程，并不在合同范圍里，如果真是按照《備案合同》履行的話，鋼結構和門窗為什么原告沒有施工，同時把圍墻作為新增工程？原告實際的施工范圍和補充協議的施工范圍又為什么一致呢？
　　E：原告證據7（第一次施工例會紀要）形成的時間是2003年10月11日，這一天，備案合同尚未簽訂，而原告已經進場施工，可見，雙方真正履行的是《補充協議》而非《備案合同》。
　　以上幾點充分說明，在備案合同與補充協議有差異的地方（施工范圍、付款方式等），原被告雙方全部是按照補充協議來履行的?！秱浒负贤凡]有得到實際履行。
　　3、補充協議并不具有合同無效的情形。
　　《合同法》第52條規定了五種合同無效的情形，而補充協議并不符合這五種情形中的任何一種，首先，沒有任何證據表明補充協議的簽訂是原告受到被告的欺作和脅迫，同時損害國家利益。第二，原被告之間也沒有惡意串通，損害國家集體或者第三人的利益。第三，作為正常的商業行為，雙方的目的都是正當的，一方簽訂補充協議的目的是為了以施工行為取得工程款，另一方簽訂補充協議的目的是為了以支付工程款為對價得到建筑工程，雙方均無其他目的。所以也不屬于以合法形式掩蓋非法目的。第四，社會公共利益并沒有因為補充協議的簽訂和履行而受到損害。第五，補充協議也沒有違反法律行政法規的強制性規定，本案工程并不是必須招投標的工程，因此，在補充協議并沒有法律規定的無效情形而雙方又實際履行的情況下，應以《補充協議》來確定雙方的權利義務。
　　二、關于王某某簽署的補材差函的問題
　　被告對該函的真實性仍然表示懷疑。因為，2004年7月3日，原被告雙方剛剛就主要材料的漲價問題達成協議（見原告證據15《施工例會紀要》第2頁第四點在短短的4天之后，王某某不可能代表被告又簽署了明顯加重自己負擔的這份補材差的函。而且，王某某當時并非是被告的法定代表人，即使簽字是真實的，其也無權代表被告簽署這么重要的文件。
　　我們要求對該函中建筑公司的文字形成時間是否是在王某某簽字之后進行鑒定，但法庭告知由于技術原因無法做此鑒定，那么，不能排除原告是在王某某簽字后的空白紙上補寫了上述內容的可能。
　　三、關于竣工日期的問題
　　原告在庭審過程中認為實際竣工日期應該是2004年的8月31日，而在《補充協議》笫3頁施工工期第3點中對竣工日期有明確約定：竣工日期按監理單位簽發工程竣工質量評估報告及質監站現場驗收通過日為本工程竣工日期。原告并未提供在2004年8月31日通過監理和質監站驗收的證明。而被告的反訴證據（工程完工報告）是原告在2004年9月24日出具給被告的，監理在2004年10月4日簽署的意見是工程有質量問題，需要整改（原告整改結束已經在2004年的10月底了），對這份證據的真實性，原告代理人庭審質證時是認可的，因此，可以確定：至少在2004年的10月4日，原告仍然沒有竣工。實際上，原告迄今為止仍然有兩段圍墻沒有竣工（原告證據32中照片可以證明這一點），而質監站驗收是在2004年的12月底。因此，原告認為其于2004年8月31日就竣工是不符合實際情況的。
　　四、原告存在逾期竣工的問題，應支付違約金。
　　原告在2004年10月30日才竣工，明顯存在逾期問題，應承擔逾期竣工的違約責任（具體計算方式見反訴狀。）原告主張的其逾期竣工是被告原因造成的理由不能成立。因為在《補充協議》第3頁施工工期第2點中明確約定：非乙方原因造成延期開工、中途停工、工程順延等，所影響的工期天數，經甲方簽證后，工期方可相應順延。在原告證據15《施工例會紀要》第2頁第一行中再次明確：如果建設單位的原因影響工程正常進展，施工單位向建設單位提交報告，經監理單位查實后，工期可順延。而原告僅僅向法庭提交了三份報告，這三份報告里面提及的原因到底能否導致原告停工，即使導致原告停工，能導致原告逾期284天竣工嗎？原告提供的這三份證據從另一方面證明了，原告逾期是由于自身原因造成的。因此，原告才沒有要求順延工期。
　　五、關于被告反訴請求第二項水電費用的問題：
　　被告提交的反訴證據6關干用電問題的函是原告出具給被告的，對該證據原告是認可的，但原告認為，這份證據只能證明原告確實使用了被告的水電費用，無法證明原告使用了多長時間，費用到底是多少。實際上，原告的施工人員在2006年1月31日，在被告又支付了40萬元工程款后才從建在被告廠區的臨時用房中搬走，因此，使用時間是可以確定的，至于具體費用，請法院酌定。
　　六、關于審計報告的問題
　　1、圍墻問題。
　　如果按照補充協議的約定，圍墻確實屬于新增工程，因此，在適用補充協議的前提下，對于圍墻部分被告同意支付，但要按補充協議對新增工程價款計算的約定將下浮率調整為15％。如果法院裁定按照備案合同來確定雙方的權利義務，則圍墻不應列為新增工程，因為備案合同的施工范圍是施工圖紙內的全部內容，雖然審計部門認為圖紙中圍墻只是一條線，無法具體計算，但圖紙中有見標準圖集的字樣，還是可以計算出圍墻價款的，因此，說圖紙中沒有圍墻是不正確的，而審計部門另外一個理由是招標文件將圍墻排除在招標范圍里，可《備案合同》并非是按照招標文件簽訂的，《備案合同》與《補充協議》價款存在差異，同時施工范圍也是不同的，審計部門把工程量按照《補充協議》來計算，卻把工程價款按照《備案合同》來計算，這是在同時在適用兩份合同進行了審計，本身就是矛盾的，也是不符合法律和事實的，更何況這明顯對被告極其不公平。審計部門如果采用《備案合同》，那就應該在所有問題上統一按照《備案合同》來計算，不能分別將兩份合同中對原告有利的部分分別采用，從而造成對被告的不公平。
　　2、關于標書適用的問題審計部門將原告另行炮制的標書作為審計依據，也是缺乏法律根據的。首先，在存在兩份合同的情況下，審計部門無權決定適用哪份合同，即便適用《備案合同》，但在存在兩份標書的情況下，審計也無權決定適用哪份標書，因為審計部門不能代替法院行使審判權，更何況，審計選擇適用的標書是原告單方面制作的，沒有經過被告質證認可的，并且存在明顯的造假痕跡的投標書，同時對于原告的投標承諾書，審計部門也沒有作為審計依據，根據這份承諾書，原告投標漏報、少報、缺項將全部由原告承擔責任，但是，審計部門將其完全置之度外，沒有采用，以上原因導致這份審計報告和事實出入很大，是不準確的完全不能作為判決的依據。
　　綜上所述，本案應以《補充協議》作為確定雙方權利義務的依據，因此被告無需再支付任何工程款，而原告應承擔逾期竣工的違約責任。
　　以上代理意見，供合議庭參考，相信本案可以得到公正判決。