案情簡介：顧某，男，1963年1月26日出生，漢族，大專文化，1998年7月至2001年2月任平頂山天鷹有限公司銷售公司山東地區銷售員，2001年2月至2004年4月任河南平高電器股份有限公司銷售公司副經理，2004年4月至案發前任平頂山天鷹集團有限公司銷售公司副經理。
一審法院認定：濟南平高電器有限公司是由顧某在平頂山天鷹集團有限公司領導的授意下成立的，其目的是為了處理天鷹集團有限公司在山東地區開拓市場所需的銷售費用。濟 南平高電器有限公司雖注冊登記為私營企業，但并非某一個人或幾個人的公司，實質上是平頂山天鷹集團有限公司的一個小金庫。
該公司收入是平頂山天鷹集團有限公司銷售利潤的一部分，屬于公共財產。平頂山天鷹集團有限公司于2001年7月，曾把其作為下屬機構進行過審計。被告人顧某受國有公司委派，管理經營國有財產，利用職務上的便利，非法占有國有財產，具備貪污罪的犯罪主體資格。被告人顧某采取虛開支出、多次倒帳等手段，非法占有公款500萬元，應依法處罰。
平頂山市中級人民法院以貪污罪判處顧某有期徒刑10年。
二審辯護詞
審判長。審判員：
北京岳成律師事務所接受被告人顧某妻子的委托，并征得被告人顧某本人的同意，指派我們兩位
律師擔任被告人顧某的二審辯護人，依法履行我們的辯護職責。
接受委托后，我們詳閱了本案的卷宗材料，會見了被告人，對本案有了全面深刻的了解。同時，根據案件的具體情況，我們也申請了二審法院開庭審理本案，這有利于本案在二審 階段得到公正的裁判。如果不能開庭審理，希望二審法院能夠重視我們的辯護意見。
現依據事實和法律，我們為被告顧某作無罪辯護。
一、濟南平高電器有限公司是私營企業，不是國有企業
1、濟南平高電器有限公司（以下簡稱濟南公司）是被告顧某等四人出資設立的私營企業。1998年7月9日，由顧某出資20萬元，鄧志出資10萬元，任哲華出資10萬元，法紹瑋出資10萬元，共出資50萬元成立濟南平高電器有限公司。上述事實，濟南市工商行政管理局提供 的工商檔案可以證實：
①1998年7月21日濟南公司的第235號《驗資報告》
②《濟南平高電器有限公司章程》
③98第1606號《企業名稱預先核準通知書》
④1998年7月24日濟南公司成立時的《企業法人營業執照》
2、濟南公司是工商行政管理部門依法批準成立的私營企業
濟南公司是1998年7月24日經濟南市工商行政管理局依法批準成立的私營企業。濟南市工商局1998年7月24日頒發的《企業法人營業執照》等均可證實。
3、2004年濟南公司變更法定代表人是該公司股東會決定的，更能證實它是私營企業。
2004年1月2日，濟南公司法定代表人由顧某變更為其妻嫂崔秀琴，這是公司股東會做出的決定，與天鷹集團沒有任何關系。這就更能說明濟南公司是私營企業。
4、劉格、李燕均可證實濟南公司是顧某等四人出資設立的私營企業
①湖南天鷹高壓電器有限公司董事長劉格，2006年12月12日證實：濟南平高電器有限公司的注冊資金是我公司借給他們幾個股東的50萬元。 可以肯定的是，濟南平高絕對不是河南天鷹集團設立的。 （法院卷第99頁到101頁）
②濟南平高電器有限公司出納李燕，2006年10月20日證實：公司屬于顧某的私營公司。 （檢察院第2卷第112頁）
上述證人證言可以證實濟南公司是顧某等四人出資設立的私營企業。
5、濟南公司和天鷹集團是買賣合同關系
①平高集團公司總經理、黨委副書記李文海，2006年10月23日證實，雙方是買賣合同關系。也就是說代理公司聯系到用戶后，先和用戶簽訂合同，然后再和我們公司簽合同，從 中賺取合同差價。 （檢察院第2卷第22頁）
②河南平高電氣股份有限公司高級技術顧問王鋼，2006年10月30日證實：代理公司和天鷹集團是一種買賣關系，也就是說代理公司從我們公司購買產品再賣給用戶從中賺取差價，這些代理公司不屬于天鷹集團。（檢察院第2卷第94頁）
③原天鷹集團銷售處處長張權，2006年11月28日證實：濟南平高電器有限公司直接和用戶簽訂購銷合同，然后，濟南平高電器有限公司再和天鷹集團簽訂銷售合同，形成‘三角合同’。（檢察院第2卷第85頁）
④濟南公司與河南平高電氣銷售有限責任公司簽訂的《銷售代理協議》（見檢察院卷第三卷第138頁）可以證實雙方是買賣合同關系。
以上四份證據可以證實濟南公司和天鷹集團是買賣合同關系。
6、濟南公司和天鷹集團沒有股權關系
①平高集團有限公司2007年5月9日出具的《證明材料》證實：茲證明平高集團有限公司本部與濟南平高電器有限公司沒有任何股權關系。（法院卷第97頁）
②河南平高電器股份有限公司2007年5月9日出具的《證明材料》證實：茲證明河南平高電氣股份有限公司與濟南平高電器有限公司沒有股權關系。（法院卷第98頁）
7、天鷹集團沒有對濟南公司進行過財務管理
①平高集團有限公司2007年5月9日出具的《證明材料》證實，平高集團和濟南公司沒有任何經濟往來、也沒有進行過任何財務管理。
②河南平高電氣股份有限公司2007年5月9日出具的《證明材料》證實，河南平高電氣股份有限公司對濟南公司沒有進行過任何財務管理，也沒收取過該公司任何利潤和管理費。
綜上，濟南公司是被告顧某等自然人出資設立的私營企業，與天鷹集團只是合同買賣關系，沒有股權關系和財務管理關系，更不是天鷹集團的小金庫。
二、被告顧某不是國家工作人員，也不是國有企業委派到非國有企業依法從事公務的人員，不是本案貪污罪的主體。
一審判決認定顧某貪污濟南公司500萬元，但是卻沒有證據證明顧某是國家工作人員，也沒有證據證明顧某是國有企業委派到非國有企業依法從事公務的人員，顧某只是濟南公司的股東及法定代表人，而濟南公司是私營企業，不是國有企業。因此，他不是本案貪污罪的主體。
三、被告顧某沒有貪污的故意
1、被告顧某沒有非法占有公共財產的故意貪污罪主觀上必須是直接故意，即明知是公共財物而非法據為己有。被告顧某支配濟南公司的500萬元，是基于這500萬元是私營企業自己的財產，不屬于公共財物的認識。因此被告顧某不具備貪污的主觀故意。
2、被告顧某也一直沒有承認自己主觀上有貪污的故意。
3、被告顧某個人沒有實際占有一審判決認定的500萬元。
被告顧某將款項匯到個人賬戶之后，并沒有非法占有，而是用于公司報銷銷售費用、買車和對外抵賬等公司管理方面的支出。
從以上三點可以清楚的看到，被告顧某沒有貪污的故意，也沒有實際占有該款項。
四、一審判決的錯誤
l、被告顧某不是天鷹集團委派到濟南公司的一審判決中認定：被告人顧某受國有公司委派，管理經營國有財產，利用職務上的便利，非法占有國有財物，具備貪污罪的犯罪主體資格。
一審判決關于被告顧某是天鷹集團委派到濟南公司的認定是錯誤的，理由如下：
①沒有書面證據，也沒有任何其他證據證實顧某是天鷹集團委派到濟南公司的。
②天鷹集團對濟南公司沒有出資，不是濟南公司的股東，也不是濟南公司的主管公司，天鷹集團沒有權利委派被告顧某到濟南公司擔任法定代表人。
2、濟南公司不是天鷹集團的小金庫一審判決中認定：濟南平高電器有限公司雖注冊登記為私營企業，但并非某一個或幾個人的公司，實質上是平頂山天鷹集團有限責任公司的一個‘小金庫’。
一審判決關于濟南公司是天鷹集團的小金庫的認定是錯誤的，理由如下：
①濟南公司是由被告顧某等四個自然人投資設立的獨立的私營企業，而天鷹集團是國有企業，與濟南公司是性質不同的兩個公司。這兩個公司無論是股權上還是財務上都沒有任何關系。
②濟南公司和天鷹集團之間僅僅是買賣合同關系（前面已論述）。
③濟南公司的收入不是天鷹集團銷售利潤的一部分。濟南公司作為獨立的私營企業，自主經營，自負盈虧，天鷹集團沒有權利參與濟南公司的利潤分配。
④所謂小金庫通常是指在單位財務賬簿以外另設賬目的公款。濟南公司是私營企業，其收入不是國有財產，濟南公司和天鷹集團是兩個獨立的公司，沒有財務管理關系。所以，濟南公司不是天鷹集團的小金庫。
3、審計報告不能作為認定濟南公司是天鷹集團下屬公司的依據
①一審判決以天鷹集團審計部2001年8月1日作出的《關于濟南平高電器有限公司自98
年成立以來經營情況的審計報告》為依據，認定濟南公司是天鷹集團的下屬公司，是錯誤的。在沒有其他證據的情況下，《審計報告》是一份孤證，不能用一份孤證證明濟南公司是天鷹集團的下屬公司。
②財務上的一次審計不能改變濟南公司獨立法人的地位，也改變不了濟南公司私營企業的性質。
4、被告顧某沒有利用職務上的便利 利用職務上的便利是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。而被告顧某支配濟南公司500萬元，是基于其濟南公司股東和法定代表人的身份，這500萬元是私營企業的財產，不是公共財物。因此，被告顧某不符合貪污罪中利用職務上的便利的特征。
5、被告顧某占有的財物不是公共財物
①《刑法》第91條規定：本法所稱公共財產，是指下列財產：（1）國有財產；（2）勞動群眾集體所有的財產；（3）用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。
② 《刑法》第92條規定：本法所稱公民私人所有的財產，是指下列財產：
（1）公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；
（2）依法歸個人、家庭所有的生產資料；
（3）個體戶和私營企業的合法財產；
（4）依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產。
③國家國有資產管理局l993年12月21日頒布的《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》第四條規定：產權界定應遵循‘誰投資、誰擁有產權’的原則進行。在界定過程中，既要維護國有資產所有者及經營使用者的合法權益，又不得侵犯其他財產所有者的合法權益。
從以上規定可以看出，濟南公司的財產是私營企業的財產，不是天鷹集團的財產，不屬于公共財產。
五、我們的三點意見
1、嚴格區分罪與非罪的界限通過上述辯護意見可以看出，被告顧某不是本案貪污罪的主體，沒有貪污的故意，一審判決認定被告顧某貪污的500萬元不屬于公共財產。因此，要以事實為依據，以法律為準繩，嚴格區分罪與非罪的界限，避免冤假錯案的發生。
2、嚴防辦案機關因某種利益而執法不公本案卷宗材料《平頂山市檢察院在辦理顧某貪污案時一些做法》中反映：
①在偵查過程中，濟南公司的兩輛轎車被開走。
②被告人顧某與另外兩個自然人出資設立的濟南天鷹電器有限公司的銀行存款430余萬元被辦案機關劃走。
③被告顧某個人銀行卡上的300余萬元被辦案機關劃走。
④濟南公司銀行存款400萬元被強令劃到河南平高電器銷售有限責任公司。
由此可見，辦案機關在執行公務過程中可能存在侵害被告顧某和濟南公司利益的行為，從而影響執法的公正性。
3、尊重法律專家的意見2007年6月2日，陳興良等我國知名刑法學家參加了在北京召開的顧某涉嫌貪污案專家論證會，就相關問題提出了三點論證意見：
①濟南公司是私人資金注冊成立的私營公司，不是天鷹集團的分支機構，它們是兩個獨立的法人。
②被告顧某作為濟南公司的經理和法人代表有權利支配該公司的500萬元資金。
③被告顧某支配的500萬元并未占為己有。
本案的一些關鍵性問題牽涉到主體身份的認定，而關于貪污罪主體的認定，法律規定的并不詳細。兼聽則明，為了使本案得到公正的處理，希望法庭充分考慮法律專家的意見。
4、人民法院獨立行使審判權十七大再次強調：毫不動搖地鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展。
濟南公司作為依法設立的私營企業，其公司和股東的合法權益理應得到法律的保護。
一次不公正的裁判其惡果甚至勝過十次犯罪。希望法庭慎重考慮我們的意見，排除干擾，秉公執法，獨立行使審判權，對被告人顧某作出公正的判決。
目前本案正在審理中。
