中國協和醫科大學東單綜合樓 房地產糾紛案

尊敬的審判長、審判員：
北京市岳成律師事務所接受上訴人中國協和醫科大學（下稱協和醫大）的委托，指派我們擔任協和醫大與被上訴人四川明日企業（集團）有限公司（下稱明日集團）合作建房糾紛一案的代理人，參加本案二審訴訟。現依據事實和法律，發表如下代理意見。
一、 關于合同效力問題
1、協和醫大與明日集團簽訂的有關東單綜合樓的一系列協議，確立了雙方之間房地產轉讓、租賃的法律關系。
按照《城市房地產管理法》第36條、《城市房地產轉讓管理規定》第3條的規定，協和醫大和明日集團合作建房并分配產權的約定，是一種典型的房地產轉讓行為。關于對綜合樓首層1、2、3、4段30年使用權出讓給明日集團的約定，實為變相的房屋租賃行為。
2、協和醫大與明日集團之間的房地產轉讓、租賃行為從實體內容上違反我國有關法律法規的強制性規定，應當認定無效，其理由是：
本案涉案房產系協和醫大申報、國家計委批準的基本建設項目，非房地產開發經營項目，建設用地為國有劃撥土地。協和醫大和明日集團合作建房并出讓部分使用權、分配產權，將基本建設項目變成了房地產開發經營項目，變更了土地用途，不符合有關法律和行政法規規定的轉讓、出租條件，且未經有批準權的人民政府批準，違反了有關法律和行政法規的強制性規定，合同當屬無效。
上述轉讓、出租行為違反的主要法律、行政法規、部門規章和規范性文件有：
（1）《中華人民共和國城市房地產管理法》第39條；
（2）《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓、轉讓暫行條例》第44條、第45條；
（3）《中華人民共和國土地管理法》第4條、第56條；
（4）國務院《關于中央在京和國家機關使用土地管理問題的批復》第４條；
（5）國務院《關于加強國有土地資產管理的通知》第４條；
（6）《城市房地產轉讓管理規定》第11條；
（7）國務院機關事務管理局《關于嚴格規范利用在京中央國家機關及企事業單位土地開發建設審批程序的通知》第一條、第二條、第三條、第四條；
（8）《北京市實施〈中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓、轉讓暫行條例〉辦法》第27條。
根據上述規定，協和醫大和明日集團之間的房地產轉讓、出租行為，在實體上不符合劃撥土地使用權及地上物所有權轉讓、出租的條件,按照上述《暫行條例》第44條規定，不得轉讓、出租：
1）協和醫大作為土地使用者，其性質是公益事業單位，不是公司、企業，也不是其他經濟組織和個人，不具備《城鎮國有土地使用權出讓、轉讓暫行條例》第45條規定的主體資格；
2）不具有地上建筑物的產權證明；
3）雙方的轉讓、出租行為沒有獲得有批準權的人民政府及相關部門的批準，也沒有向有關部門辦理土地使用權出讓手續、補交土地使用權出讓金、土地收益。
協和醫大上級主管部門衛生部的審批只是一種內部管理行為，而不是法律規定的劃撥土地使用權及地上物所有權轉讓、出租過程中有批準權的人民政府的審批。同時，涉案土地系劃撥土地，按照國務院《關于中央在京和國家機關使用土地管理問題的批復》的規定，中央在京黨和國家機關以及機關事務分別屬中直管理局和國管局等部門管理的各企業事業單位使用的土地，未經批準，禁止以任何形式與其以外的其他單位合作使用。因此，在不符合條件并且未獲得批準的情況下進行劃撥土地使用權及地上物所有權轉讓、租賃，違反了前述法律、法規的強制性規定，合同當屬無效。
另外，雙方的轉讓、租賃行為將基本建設項目變成了房地產開發經營項目，使得綜合樓建設用地在立項報批時確定的規劃用途發生了變更，這種變更違反了建設用地規劃許可證確定的內容，也違反了《土地管理法》第4條和第56條的規定，合同當屬無效。
最后，雙方出讓30年房屋使用權的變相租賃行為，其期限超過了《合同法》規定的最長20年的租賃期限，超出部分的約定也是無效的。
綜上，協和醫大與明日集團雙方關于劃撥土地使用權及地上物所有權轉讓、租賃的有關協議，其實體內容違反了我國法律法規的強制性規定，應當認定無效。
3、一審判決適用法律錯誤。
（1）一審判決既然已經認定雙方系“合作開發的房地產項目”，就應當按照特別法優于一般法的法律適用原則，優先適用房地產方面的法律、法規、規章及規范性文件，這些法律、法規、規章及規范性文件關于劃撥土地及其地上物轉讓、出租的規定都是強制性規定，雙方的合同違反的也正是這些強制性規定。一審判決拋開特別法，只適用《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》等一般法，顯屬適用法律錯誤。
（2）本案中，協和醫大與明日集團之間的合同尚未辦理法定的批準手續，且在一審法庭辯論終結前也未辦理批準手續。按照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條的規定，即使一審判決不認定協和醫大與明日集團雙方的合同無效，也應當認定合同未生效。一審判決認定合同有效，一紙判決將行政機關的行政審批權予以剝奪，以司法權代替了行政審批權，這超越了憲法、法律確定的司法權限的范圍，是用司法審判來代替、干預行政執法，是錯誤的。
二、關于271.5萬元問題
一審判決協和醫大返還明日集團電貼及集資款271.5萬元，是錯誤的。理由是：該項電貼及集資款是在工程建設中因電力增容實際發生的，并不是雙方合同中已有明確約定的內容。而從實際履行情況看，當時雙方事實上已經明確了各自應分擔的數額，并且也實際履行完畢，明日集團在訴訟時又提出返還271.5萬元的主張不能成立。
1、在1998年6月9日明日集團向協和醫大提交的報告中，對因重新報裝增容而產生的電貼及集資款作了說明：“我處拿出280萬，在院校借款100萬元，并承諾在短時間歸還。”這說明當時明日集團是認可電貼及集資款應當由其承擔的。 2、實際發生的351.5萬元電貼及集資款的付款程序是：由協和醫大先行直接支付給供電局351.5萬元，當日明日集團還給協和醫大171.5萬元，又出具了一張100萬元的借款單，后分兩次（各50萬元）還給協和醫大。由此可見，這271.5萬元恰恰是由協和醫大代明日集團墊付的，否則，明日集團也不需再還給協和醫大。該付款程序充分說明雙方的支付義務已分配清楚。 3、明日集團以1995年6月15日協議為依據，把271.5萬元作為前期費用提出返還主張，但雙方在1998年9月28日協議的第六條第3項明確約定：“1995年6月15日簽訂的原協議同時終止”。明日集團依據已被終止的1995年6月15日協議再行主張所謂的墊付費用，沒有事實和法律依據。
如前所述，這271.5萬元電貼及集資款不是合同已有明確約定的內容，一審法院認定未“返還”271.5萬元是協和醫大的“違約行為”，其定性是錯誤的。這筆款項與明日集團應當返還的2020萬元和1067.46萬元有著本質區別。首先，271.5萬元在訴前從未提出過，是在一審審理中才出現，協和醫大沒有主觀過錯；而2020萬元是雙方明確約定明日集團應返還而拒不返還的，1067.46萬元本來不應發生，是明日集團不履行2000年3月14日的協議，不與設計、施工、裝修、設備、安裝、材料等企業了結債務，才導致這些企業紛紛起訴而發生的，而且到目前為止仍在陸續發生，就在幾天前的2003年7月14日還為明日集團墊付了50余萬元。更重要的是，1067.46萬元發生后，協和醫大為明日集團墊付了這筆款項，而明日集團至今不予歸還。由此可以看出，明日集團在這兩筆款項上的違約行為主觀上具有明顯過錯。另外，從數額上看，271.5萬元與3087.46萬元是相差懸殊的兩個數字，而一審判決對此不加區分，是混淆是非的錯誤判決。
三、關于過錯責任問題
1、在實體上，雙方的協議違反法律、行政法規強制性規定而無效，雙方對此都有過錯。
協和醫大和明日集團關于綜合樓的一系列協議從實體上違反了國家法律、行政法規的強制性規定，因而無效，對此雙方都有過錯。明日集團作為長期、專門從事房地產開發經營的企業，對房地產法律法規的有關規定應當比協和醫大更清楚，其過錯責任也更嚴重。
2、在程序上，未履行審批手續的過錯責任完全在明日集團。
（1）關于由哪一方辦理合作建房和劃撥土地使用權出讓、轉讓的手續，雙方在各個合同中都沒有約定。按照《房地產管理法》第39條的規定，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續。
（2）從1995年6月15日起至今，雙方就綜合樓的合作建設先后簽訂了四個協議及一份備忘錄、一份保證竣工驗收的實施辦法，但由于被告一再違反協議，使得沒有一個協議得到完整的履行。
A、按照1995年6月15日協議第三條，綜合樓的建設工期應當是兩年；按照1999年4月1日《備忘錄》第二條，明日集團應當確保1999年5月份前通過1-4段竣工驗收，但直到2年后的2001年7月才開具竣工驗收證明，這也不是按照國家有關規定進行的正式竣工驗收。
B、按照2000年3月14日協議第二條，明日集團應當了結并承擔全部工程債務，但由于明日集團資金不能到位，拖欠工程款、材料款，從2000年9月起，導致綜合樓工程涉訴十余起，協和醫大替明日承擔款項1067.46萬元（未包含南利裝修費50余萬），而且目前仍有多家單位在向協和醫大主張支付設計費、工程款，明日集團卻拒不提供其工程投入情況和拖欠工程款、材料款的具體情況，導致協和醫大至今無法按照國家對國有資產的有關規定核算及按固定資產入帳。
C、按照2000年3月14日協議第五條，明日集團應當在2000年7月14日前全額一次性返還協和醫大2020萬元，但明日集團至今沒有返還。
四、四川省高級人民法院（下稱四川高院）的民事裁定影響了一審判決，導致一審判決錯誤
在一審審理之前和審理期間，尤其是在一審審理期間，四川高院先后下達6份裁定書，將本案訴爭標的物作為明日集團的財產予以查封并抵償給明日集團的其他債權人，這是一種典型的地方保護主義。而恰恰是這種錯誤裁定，直接影響和干擾了一審判決。
對于四川高院的6份裁定，我們認為是錯誤的。
首先，四川高院未經實體審理，對案外財產作出“確權”的裁定，是以裁定替代判決，違反了訴訟程序；
其次，四川高院并非不動產所在地法院，其沒有對綜合樓8700平方米房屋“確權”的管轄權，其“確權”行為違反了《民事訴訟法》第34條關于專屬管轄的規定；
再次，在雙方的實體權利訴訟正在進行中、協議效力待定、標的物的所有權存在爭議的情況下，四川高院就搶在一審判決前逕行認定被告享有綜合樓8700平方米產權，并直接抵償給明日集團的債權人，違反了最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第102條第3項的規定；
最后，被告未辦理產權登記手續，沒有任何合法有效的房地產權屬證書，四川高院的變相“認證”，無疑是在以司法裁判權代替行政審批權，是典型的地方保護，是違反《房地產管理法》等法律規定的。
目前8700平方米房屋所占用的劃撥土地的使用權仍然屬于協和醫大，8700平方米房屋的產權尚未辦理產權登記手續。眾所周知，無論按照法律規定，還是在實踐中，除劃撥土地的使用權人——協和醫大外，其他任何人不交納土地出讓金就不可能辦理產權登記手續。也就是說，四川高院的裁定并不必然使本案爭議的房地產權利發生法律認可的轉移。因此，判決協和醫大和明日集團之間的協議無效、將8700平方米房屋產權確認給協和醫大，不存在法律上的障礙。
五、我們的幾點意見
1、從協和醫大的角度來說，并不是說房子蓋好了，就想把明日集團趕出去。雙方也曾多次磋商過解決問題的方法，走到訴訟這一步，也不是協和醫大的本意和初衷。但既然已經進入訴訟程序，就應該嚴格依據我國現行法律法規的規定審理，雙方的協議違反了法律法規的強制性規定，應當認定無效。
2、按照合同無效的法律后果，協和醫大應當收回8700平方米房屋和7721.8萬元的租金收益、2020萬元、電梯費33.5872萬元，按照審計結果返還明日集團的投資款；利息損失按照過錯責任分擔。
3、以目前明日集團的經營狀況和履行能力而言，如果按照一審判決來執行，不但民事違法行為得不到糾正，也是對法律的不尊重，同時明日集團所欠協和醫大3千多萬元債務實際上很難得到履行，協和醫大的權益沒有保障，這對協和醫大來說是極其不公平的。
4、協和醫大承擔著我國醫療實踐、醫學科研和教學的繁重任務，目前SARS這場疫情更說明了加強我國醫療科研建設的緊迫性和重要性。協和醫大收回8700平方米房屋對于緩解科研、教學用房緊張的狀況具有非常現實的意義。
綜上所述，協和醫大與明日集團雙方關于轉讓綜合樓產權的有關協議，違反了我國法律和行政法規的強制性規定，應當認定無效，將8700平方米房屋判歸協和醫大所有，既合法也合理。請貴院依法支持協和醫大的上訴請求。
謝謝審判長、審判員。