在股權分置改革中，上市公司非流通股股東做了各種各樣的“承諾”。但是律師提示———
“承諾”風險也需防范
呂俊山
“承諾”，是股權分置改革中常見的詞匯，但是不少“承諾”并不具有合同法意義上“承諾”的性質。由于缺少關于法律責任的約定，不少承諾缺乏保障其得以實現的法律基礎。
非合同法承諾
合同法意義上的承諾，是和要約相對的法律術語。合同法規定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：(一)內容具體確定；(二)表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”；“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”從合同法的角度來講，非流通股股東、保薦機構作為要約方，流通股股東作為承諾方，都應當履行各自的合同義務；從公司法的角度來講，非流通股股東和流通股股東都應當履行股東大會決議所確定的義務。
但是研究一下保薦書和我國的法律現狀就會發現，違背“承諾”的非流通股股東或者保薦人事實上不太容易承擔法律責任。作為合同，通過后的股權分置改革方案沒有約定違約責任條款，違約者很難承擔民事法律責任；作為公司股東大會決議，我國相關的法律法規中缺乏足夠的關于股東違反公司股東會決議應當承擔民事法律責任的規定；而監督部門也不可能將保薦書中全部的違背“承諾”的行為都定性為應當承擔行政法律責任的行為而予以處罰。正因為如此，流通股股東將處于法律上極度不利的地位。
民事法律責任
從實務操作的層面可以更清晰地看出，即使違背“承諾”，非流通股股東和保薦機構也很難承擔相應的民事法律責任。
首先，就合同法范疇的違約責任而言，由于缺少違約條款，一旦非流通股股東或者保薦人違約，流通股股東很難根據違約條款的約定來追究合同相對人的民事責任，流通股股東的具體損失數額的確定就成為很大的難題。
其次，就公司法范疇的股東責任而言，如果非流通股股東違反股東大會的決議，流通股股東只能請求本公司對因為宦男泄啥大會決議而對公司造成損害的股東提起訴訟。如果公司不對這些非流通股股東提起訴訟，流通股股東只能以自己的名義對這些非流通股股東提起訴訟——即所謂的派生訴訟。但由于流通股股東持股比例低而且分散，而訴訟的成本很高，關于派生訴訟的法律規定又嚴重缺失，訴訟程序的啟動本身就會成為問題?/p>
行政法律責任
非流通股股東和保薦機構不兌現其“承諾”，并不必然被證監會處罰而承擔行政法律責任——因為不但對這種違背“承諾”的行為本身的定性并非易事，而且取得違背“承諾”行為的確實證據，也非易事。
正因為定性的困難和取證的困難，因此即使違背“承諾”，非流通股股東和保薦機構也很難承擔行政法律責任。
如何防范風險
綜上所述，處于弱勢地位的流通股股東如果要切實地防范風險，應當從合同法和擔保法的角度尋求保護自己民事權利的方法。從實務的層面看，至少應當采取以下措施：
第一，針對每個“承諾”，分別明確約定違背該“承諾”應當負擔的民事法律責任，其中應當包括量化或者至少可以量化的民事法律責任。
第二，在上述第一個措施的基礎上，明確約定違背任何一個“承諾”都至少應當承擔的民事法律責任，其中應當包括可以量化的民事法律責任。
第三，明確約定任何對“承諾”的違背都構成非流通股股東(或者保薦機構)對流通股股東的違約，任何流通股股東都能以自己的名義請求違約的非流通股股東(或者保薦機構)承擔約定的違約責任。
在股權分置改革中，上市公司非流通股股東做了各種各樣的“承諾”。但是律師提示———
“承諾”風險也需防范
呂俊山
“承諾”，是股權分置改革中常見的詞匯，但是不少“承諾”并不具有合同法意義上“承諾”的性質。由于缺少關于法律責任的約定，不少承諾缺乏保障其得以實現的法律基礎。
非合同法承諾
合同法意義上的承諾，是和要約相對的法律術語。合同法規定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：(一)內容具體確定；(二)表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”；“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”從合同法的角度來講，非流通股股東、保薦機構作為要約方，流通股股東作為承諾方，都應當履行各自的合同義務；從公司法的角度來講，非流通股股東和流通股股東都應當履行股東大會決議所確定的義務。
但是研究一下保薦書和我國的法律現狀就會發現，違背“承諾”的非流通股股東或者保薦人事實上不太容易承擔法律責任。作為合同，通過后的股權分置改革方案沒有約定違約責任條款，違約者很難承擔民事法律責任；作為公司股東大會決議，我國相關的法律法規中缺乏足夠的關于股東違反公司股東會決議應當承擔民事法律責任的規定；而監督部門也不可能將保薦書中全部的違背“承諾”的行為都定性為應當承擔行政法律責任的行為而予以處罰。正因為如此，流通股股東將處于法律上極度不利的地位。
民事法律責任
從實務操作的層面可以更清晰地看出，即使違背“承諾”，非流通股股東和保薦機構也很難承擔相應的民事法律責任。
首先，就合同法范疇的違約責任而言，由于缺少違約條款，一旦非流通股股東或者保薦人違約，流通股股東很難根據違約條款的約定來追究合同相對人的民事責任，流通股股東的具體損失數額的確定就成為很大的難題。
其次，就公司法范疇的股東責任而言，如果非流通股股東違反股東大會的決議，流通股股東只能請求本公司對因為不履行股東大會決議而對公司造成損害的股東提起訴訟。如果公司不對這些非流通股股東提起訴訟，流通股股東只能以自己的名義對這些非流通股股東提起訴訟——即所謂的派生訴訟。但由于流通股股東持股比例低而且分散，而訴訟的成本很高，關于派生訴訟的法律規定又嚴重缺失，訴訟程序的啟動本身就會成為問題。
行政法律責任
非流通股股東和保薦機構不兌現其“承諾”，并不必然被證監會處罰而承擔行政法律責任——因為不但對這種違背“承諾”的行為本身的定性并非易事，而且取得違背“承諾”行為的確實證據，也非易事。
正因為定性的困難和取證的困難，因此即使違背“承諾”，非流通股股東和保薦機構也很難承擔行政法律責任。
如何防范風險
綜上所述，處于弱勢地位的流通股股東如果要切實地防范風險，應當從合同法和擔保法的角度尋求保護自己民事權利的方法。從實務的層面看，至少應當采取以下措施：
第一，針對每個“承諾”，分別明確約定違背該“承諾”應當負擔的民事法律責任，其中應當包括量化或者至少可以量化的民事法律責任。
第二，在上述第一個措施的基礎上，明確約定違背任何一個“承諾”都至少應當承擔的民事法律責任，其中應當包括可以量化的民事法律責任。
第三，明確約定任何對“承諾”的違背都構成非流通股股東(或者保薦機構)對流通股股東的違約，任何流通股股東都能以自己的名義請求違約的非流通股股東(或者保薦機構)承擔約定的違約責任。
如果有可能，還應當在上述措施的基礎上，約定任何非流通股股東都對其他非流通股股東承擔連帶保證責任。也可以由非流通股股東共同出資設立一個擔保性質的專項基金，保障流通股股東能夠獲得足額賠付。
由此，為應對“承諾”風險，應由流通股股東按照上述保護性措施和非流通股股東、保薦機構簽訂另外一份合同，以此來約束非流通股股東和保薦機構。
原載2005年7月20日《經濟日報》
如果有可能，還應當在上述措施的基礎上，約定任何非流通股股東都對其他非流通股股東承擔連帶保證責任。也可以由非流通股股東共同出資設立一個擔保性質的專項基金，保障流通股股東能夠獲得足額賠付。
由此，為應對“承諾”風險，應由流通股股東按照上述保護性措施和非流通股股東、保薦機構簽訂另外一份合同，以此來約束非流通股股東和保薦機構。
原載2005年7月20日《經濟日報》
