彭越林
不久前，我承辦了一件房地產公司涉嫌合同詐騙罪的案件。在審查起訴階段，檢察機關、律師與刑法專家意見很不統一。現將我的法律思考呈現給法律界同仁。
案件的基本事實
Y公司于1993年開始運作在S市L區投資開發“H大廈”。1999年，Y公司法人代表F組織其親屬、朋友、戰友等以個人購買“H大廈”公寓的名義分別S市中行、招商銀行、商業銀行等金融機構辦理個人住宅銀行按揭貸款后，Y公司又以這些已經辦理按揭并在S市國土資源局登記的商品房（五證俱全）與小業主簽訂了《商品房買賣合同》（下稱《合同》），將商品房售出。
由于Y公司系家族企業，經營管理混亂，又受到市場不景氣的影響，一段時間Y公司未能及時償還銀行按揭貸款，故不能如期辦理部分一次性付款的小業主的房屋所有權證，遂被指控涉嫌合同詐騙罪。
爭論問題焦點
本案中Y公司的行為是一般民事欺詐，還是涉嫌合同詐騙罪？
筆者就此爭論的問題聽取了國內資深法律學者的意見，經過多方論證和多角度分析，筆者認為應當圍繞以下三個核心問題進行法律思考。
問題一：本案中將已經抵押的房屋售于第三人屬于什么性質的行為？
問題二：Y公司得到小業主的購房款而沒有為其辦理所有權證，屬于什么性質的行為？
問題三：按照最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）及上海市高級人民法院《關于民事案件審理的幾點具體意見》（下簡稱《上海市高院意見》）判定此案，是否與《中華人民共和國刑法》（下稱《刑法》）相抵觸？
關于問題一的法律思考
《解釋》第9條（欺詐行為與懲罰性賠償）規定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：……（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實……”
本案中Y公司的行為完全符合上述《解釋》第（二）項之內容，據此應屬于民事欺詐。并且，《上海市高院意見》規定，對房地產開發經營企業將所開發的房地產抵押后未告知買受人出售的行為，認為根據《中華人民共和國合同法》第54條第2款規定，應屬欺詐行為。
本案的實際情況與上引兩款規定的情況完全符合，因此，Y公司隱瞞所售房屋已經抵押的行為屬于民事欺詐行為。
關于問題二的法律思考
我們都清楚，從實際情況來說，任何一個有實際操作能力的房地產公司都不可能等5或10年為業主辦完產權之后再收取購房款。因此，Y公司當初收取購房款完全是合法合理的。Y公司現在未能辦理所有權證書，不等于將來也辦不下來，Y公司是一個注冊資金幾千萬的大型房地產公司，是完全有能力為小企業辦理產權的。從理論上講，這個問題的核心與上一個問題是重合的。
《解釋》和《上海市高院意見》中所稱的“對房地產開發經營企業將所開發的房地產抵押后未告知買受人進行出售的行為”即：不能如期辦理產權的行為，屬于民事欺詐行為。
關于問題三的法律思考
Y公司的出賣抵押房屋給小業主的行為不具備合同欺詐罪的構成要件。不符合《刑法》第224條規定的合同詐騙罪客觀存在的5種犯罪行為形式：
首先，Y公司是注冊幾千萬人民幣的大型房地產公司，具有最終辦理房屋所有權證的實際履行能力。
其次，Y公司為“H大廈”的建成和投入使用，投入了大量的物力、人力和財力，交付了符合《合同》約定的商品房，小業主在此已穩定居住了四五年之久，取得了極大實際利益，這與合同詐騙的行為特征是不相符的。
再次，按房屋所有權證在S市房地產市場商品房價格比例中的比例計算，沒有房屋所有權證的房屋可以減少總價值2/7到1/7，因此，Y公司實際履行了5/7到6/7的絕大部分《合同》義務。如果將這種履行絕大部分《合同》義務后卻因資金周轉不利而不能及時完全履行《合同》的情況認定為合同詐騙的話，那么各行各業中極為普遍存在的這種意料之外的事件是否都具有合同詐騙的性質呢？筆者認為，合同履行的程度同樣是此案應當著重考慮的問題。這也應該是《解釋》和《上海市高院意見》考慮到的重點細節之一。
（四）不符合第4條中“收受對方當事人給付的貨物、貨款，預付款或者擔保財產后逃匿的”行為形式；
Y公司不僅向小業主提供了完全符合《合同》約定的商品房，還在繼續著“H大廈”的管理工作，其完全履行合同是有誠意的，也應該是有能力的。
（五）不符合第5條中“以其他方法騙取對方當事人財物的”行為形式。
買方付款是房地產市場合法運行的規則。小業主購買Y公司的商品房，就應當支付與Y公司商品房等值的價款。本案中小業主花錢買到了約定的商品房，且已經穩定居住于此四五年，實際上是完全擁有所居住房屋所有權的，小業主最終合同目的是獲得能實際居住之具有物理特性的房屋，而絕非僅僅一張所有權證書（其只是一種權屬證明），可以說小業主已經實現了根本目的。
依據相關法律及刑法法理，所謂詐騙的核心內容是：行為人取得了非應歸其所有的財物，而本案Y公司取得的小業主的購房款屬于應當歸Y公司所有的合法投資所得，即小業主本應支付這筆錢。
至于購房款中涉及到房屋所有權證的金額，在購房款中僅占極小部分，而且目前，小業主實體權利并未受到損害。
辦理假按揭的F之親友、戰友不可能向小業主主張權利，銀行亦未向小業主主張權利。小業主的實際居住利益目前并未受到損害，且Y公司仍有辦理房屋所有權證的能力。
可見，辦理房屋所有權證這一行為是處于“未完成時”的，目前尚未違反購房合同約定。而《刑法》關于合同詐騙所處罰的是一種已經發生實際損害的行為，不是去觸發一種尚未造成實際損害的行為。
因此，筆者認為，《解釋》、《上海市高院意見》并未同《刑法》相抵觸，Y公司的行為明顯不能構成合同詐騙罪。
（原載于《吉林律師》2005年第一期）
