案情簡介：
1999年5月12日，A公司與銀行簽訂編號為JK123號的借款合同，借款金額為500萬元。同日，銀行與B公司簽訂編號為DY123的抵押擔(dān)保合同，約定B公司以彩印廠廠房為JK123借款合同做抵押擔(dān)保。1999年11月29日A公司歸還了500萬元借款。1999年11月23日，銀行與A公司又訂立了編號為JK378的借款合同，借款500萬元。同日訂立了DY378抵押擔(dān)保合同。抵押物仍是彩印廠廠房，B公司在抵押人處蓋了公章。后2000年6月10日，A公司歸還了300萬元。2000年6月7日，A公司、B公司和銀行簽訂了編號為ZQ378的展期合同，該合同約定：借款人根據(jù)378借款合同從貸款人處取得的200萬元借款展期至2000年11月10日前償還。本合同是對JK378借款合同和DY378抵押合同的修改和補(bǔ)充，在不與本合同相抵觸的情況下，原借款合同和擔(dān)保合同的其他條款繼續(xù)有效。展期合同簽訂后，A公司到期未歸還借款。一審判決B公司承擔(dān)連帶責(zé)任，銀行有權(quán)從彩印廠廠房的折價(jià)或拍賣、變賣價(jià)款中優(yōu)先受償。B公司不服，提起上訴。二審法院改判B公司不承擔(dān)任何擔(dān)保責(zé)任。
代 理 詞
審判長、審判員：
岳成律師事務(wù)所接受本案上訴人（原審被告）B公司破產(chǎn)清算組的委托，指派我和該清算組成員陳琦一起作為訴訟代理人，參加本案二審的庭審，我們認(rèn)為，B公司在此案中，不應(yīng)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，同時(shí)也不應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任，具體理由如下：
1、 B公司作為抵押擔(dān)保人的JK123合同2、 已經(jīng)于1999年11月29日因清償而3、 終止，4、 B公司的抵押擔(dān)保責(zé)任也隨之解除。
首先我們應(yīng)該明確一點(diǎn)，抵押合同是從合同，依附于主合同而存在，抵押權(quán)具有從屬性。由抵押權(quán)的擔(dān)保目的所決定，抵押權(quán)從屬于被擔(dān)保的債權(quán)。抵押權(quán)的從屬性表現(xiàn)在：
其一，成立上的從屬性。抵押權(quán)的成立以債權(quán)的成立為前提，沒有有效成立的債權(quán)就不可能設(shè)定抵押權(quán)。本案中，B公司確實(shí)曾以彩印廠的廠房為A公司向銀行的五百萬元貸款提供了抵押擔(dān)保，但請法庭注意一點(diǎn)，在銀行提交的證據(jù)中，抵押物清單抵押合同編號上清楚明白的寫著1600990123（以下簡稱JK123），而不是1600990378（以下簡稱JK378），這表明B公司是為編號為JK123的主合同進(jìn)行抵押擔(dān)保的，并且銀行的全權(quán)代理人在剛才的庭審中已經(jīng)承認(rèn)A公司兩次借款是屬于還舊借新，JK378合同并非是對JK123合同的延續(xù)，既然是先還舊，那也就是說JK123合同已履行完畢， JK378合同和JK123合同之間就沒有什么聯(lián)系了，是兩個(gè)獨(dú)立合同，這一點(diǎn)原審判決也予以了認(rèn)定。既然是兩個(gè)獨(dú)立的合同，那么依據(jù)抵押權(quán)成立上的從屬性，彩印廠廠房上設(shè)定的抵押權(quán)應(yīng)從屬于JK123合同，而非JK378合同，
其二，消滅上的從屬性。抵押權(quán)隨債權(quán)的消滅而消滅。債權(quán)消滅后，抵押權(quán)便因失去其存在的前提而消滅。JK123主合同的借款人A公司已經(jīng)將五百萬元貸款連本帶利于99年11月29日全部還清，根據(jù)抵押權(quán)消滅上的從屬性和DY123抵押擔(dān)保合同（以下簡稱DY123）第15.2條的約定“本合同自雙方法定代表人或其授權(quán)代表簽字或蓋章、加蓋公章并經(jīng)登記后生效，至抵押人在本合同項(xiàng)下的全部擔(dān)保義務(wù)履行完畢時(shí)自行終止”，在99年11月29日，擔(dān)保人B公司的擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)解除，DY123號合同已經(jīng)履行完畢。設(shè)定在彩印廠廠房上的抵押權(quán)已經(jīng)消滅。只是由于銀行方面的原因，遲遲未能辦理JK123合同抵押登記的注銷。但這種形式上的沒有注銷不能影響抵押權(quán)在實(shí)質(zhì)上的消滅。而銀行竟然利用本應(yīng)歸責(zé)于他們的這一點(diǎn)來要求B公司承擔(dān)與此不相干的JK378號合同的抵押擔(dān)保責(zé)任，這是B公司所不能接受的。
二 、A公司與銀行簽訂的DY378號合同因?yàn)樘幏至薆公司具有產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)，并且事后也沒有得到B公司的追認(rèn)而本身就是無效合同。
在DY378抵押擔(dān)保合同（以下簡稱DY378）中，抵押人是A公司，但事實(shí)上彩印廠廠房的產(chǎn)權(quán)人是B公司，因此，DY378合同的訂立主體就是不適格的，A公司以自己沒有處分權(quán)的物為自己的貸款與銀行簽訂抵押擔(dān)保合同，并且也沒有得到B公司的追認(rèn)，本身就是違反法律規(guī)定的，況且，銀行理應(yīng)知道彩印廠的廠房所有者為B公司（銀行至今仍持有已過期失效的彩印廠廠房的其他權(quán)利證明，并且作為證據(jù)提交給法庭），還與A公司簽訂這份合同，已經(jīng)存在侵犯B公司權(quán)益的故意，因此，依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《民法通則》的若干解釋第113條“以自己不享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財(cái)產(chǎn)作抵押物的 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效”和合同法第52條的有關(guān)規(guī)定，DY378號合同并非原審判決認(rèn)定的僅僅是有瑕疵的合同。而是雙方惡意串通損害了第三人利益的無效合同，無效合同自始沒有法律效力。原審法院又怎能依據(jù)一份無效合同來判定B公司承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任呢？就如同蓋樓房一樣，基礎(chǔ)都沒有，又何來上層建筑呢？
3、 B公司在借款展期合同4、 擔(dān)保人處蓋了章，5、 并不6、 能證明B公司有以彩印廠廠房為JK378號合同7、 做抵押擔(dān)保的意思表示。
2000年6月7日銀行、A公司、B公司所簽署的《短期借款展期合同》中，B公司作為擔(dān)保人蓋了章，請注意這份合同簽署的日期，2000年6月7日，而DY123合同的抵押擔(dān)保約定期限是1999年5月12日至2000年5月10日，況且，A公司已經(jīng)將JK123合同中的借款于1999年11月29日全部清償，也就是說，在簽署這份展期合同時(shí)，B公司此前為A公司所做的抵押擔(dān)保已經(jīng)解除了，并且在這份只有兩頁的格式合同中，對于JK378號合同和DY378號合同都沒有任何說明，更沒有作為合同附件，因此，對于B公司而言，其并不清楚JK378號合同和DY378號合同的內(nèi)容，誠然，B公司作為擔(dān)保人在這份合同上蓋了章，但是這只能說明B公司愿意為展期合同中所提及的500萬元中未償還的200萬元做擔(dān)保，這應(yīng)是一個(gè)新的擔(dān)保，而非對DY378合同的追認(rèn)。更不能證明B公司的擔(dān)保方式就是以彩印廠的廠房做抵押擔(dān)保。銀行也沒有提供任何能證明B公司愿為A公司的此筆借款做抵押擔(dān)保的證據(jù)。并且擔(dān)保法第38條明確規(guī)定，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同，這是一條強(qiáng)制性規(guī)定，但是縱觀該借款展期合同，沒有一條表明B公司以彩印廠廠房作抵押擔(dān)保的條款。
在庭審過程中，銀行也承認(rèn)依據(jù)展期合同不能確定華東的擔(dān)保方式是抵押擔(dān)保還是保證擔(dān)保，而原審法院在判決中卻這樣認(rèn)定“B公司對原簽訂的DY378抵押擔(dān)保合同知道也應(yīng)當(dāng)知道，即使B公司原并不知曉該抵押合同，但也在該展期合同中對原DY378抵押擔(dān)保合同的效力予以了追認(rèn)”，進(jìn)而認(rèn)定B公司有以彩印廠廠房做抵押的意思表示。原審判決的認(rèn)定是建立在推測基礎(chǔ)上的，是與事實(shí)和法律不符的。“追認(rèn)”是指權(quán)利人事后以積極的意思表示對該處分行為予以承認(rèn)的單方法律行為，但本案情況顯然不適用，因?yàn)椤白氛J(rèn)”必須用明顯的方式作出，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《民法通則》若干問題的解釋第66條：不作為的默示只有在法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。因此，沉默和不作為都不視為追認(rèn)。而B公司沒有在任何一份合同上表示愿意為華金的這筆借款做抵押擔(dān)保，如果真以廠房作抵押卻沒有最起碼的明示，那B公司對自己的事務(wù)就沒有盡到必要的注意義務(wù)，未免失之輕率了吧，這是不符合常情的。如果華東愿意做抵押擔(dān)保，那至少要在合同上寫明用來抵押的是何物，可是，展期合同上卻沒有彩印廠廠房的字樣，雖然銀行以B公司在展期合同上蓋章，并且由于合同中有DY378號合同的字樣，就以此為由，主張B公司同意為JK 378號合同作抵押擔(dān)保，但是這份展期合同是由銀行提供的格式合同，對于B公司而言，其既未簽署JK378號借款合同，也未簽署過DY378號抵押合同，因此，B公司認(rèn)為自己在展期合同上的蓋章，并沒有所謂“追認(rèn)”“自己根本不知道也沒有必要知道的DY378號無效合同”的意思，并且依據(jù)該展期合同中第 4條“本合同是對編號為JK1600990378的借款合同和編號為DY378的擔(dān)保合同的修改和補(bǔ)充，在不與本合同相抵觸的情況下，原借款合同和擔(dān)保合同的其它條款繼續(xù)有效?！蹦敲矗词笵Y378合同如原審判決所認(rèn)為的僅僅是一份有瑕疵的合同，并且B公司也對DY378合同知情，但展期合同并未要求B公司作抵押擔(dān)保，只是作了保證擔(dān)保，那在擔(dān)保方式上，DY378合同和展期合同就已有抵觸，展期合同對DY378合同的擔(dān)保方式已經(jīng)作了修改，無論DY378合同是否有效，華東是否知情，對華東而言，都應(yīng)以展期合同的擔(dān)保方式為準(zhǔn)。銀行認(rèn)為該合同中的此一條款足以說明B公司愿意依據(jù)DY378號合同以廠房抵押，但B公司對此條款的理解卻是DY378合同和展期合同相抵觸，要依據(jù)展期合同要求對未還的200萬作出保證擔(dān)保，我國《合同法》第41條明確規(guī)定“當(dāng)對格式條款的理解發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋”，因此對展期合同擔(dān)保方式的理解應(yīng)為保證，而非抵押擔(dān)保。如果沒有相應(yīng)證據(jù)的支持，銀行就應(yīng)承擔(dān)舉證不能的證明責(zé)任，而原審法院卻以推測代替事實(shí)，認(rèn)定B公司有抵押擔(dān)保之意，支持了銀行的訴訟請求，這于法有悖。
8、 即使DY378合同9、 成立，10、 但由于未經(jīng)登記，11、 也是無效合同12、
1、 原審判決認(rèn)為“法律并未規(guī)定抵押合同2、 未經(jīng)登記即無法律效力，而3、 僅規(guī)定未經(jīng)登記的抵押合同4、 其效力不5、 能對抗第三人，6、 ”這是對以房產(chǎn)做抵押的錯(cuò)誤理解。
《擔(dān)保法》第41條明確規(guī)定“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效?！边@里法律規(guī)定中用的是“應(yīng)當(dāng)”，也就是法律對此的強(qiáng)制性規(guī)定而非任意性規(guī)定，即當(dāng)事人必須遵守，否則沒有法律效力。43條規(guī)定“當(dāng)事人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當(dāng)事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。”而42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)種類就包括本案中所涉及的廠房，即法律強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)進(jìn)行抵押登記的財(cái)產(chǎn)。而原審判決卻將該廠房認(rèn)定為43條中所指的自愿選擇是否進(jìn)行抵押登記的財(cái)產(chǎn)，如果真如原審判決所認(rèn)定的話，那么DY123合同的登記部門就應(yīng)是抵押人所在地即上海的公證部門，而不可能是抵押物所在地即常州的房產(chǎn)管理局，并且兩個(gè)上海單位也完全可以不必到常州進(jìn)行抵押登記?？梢娺@是法律適用上的根本錯(cuò)誤。換言之，即使B公司在展期合同上蓋章是有為華金未償還的200萬元借款抵押擔(dān)保的意思，但未經(jīng)登記的以廠房作抵押的擔(dān)保也是無效的。
另外，原審判決認(rèn)為，“DY378抵押擔(dān)保合同至今也未辦理撤消抵押登記手續(xù)”，進(jìn)而認(rèn)定這是B公司愿意為A公司做抵押擔(dān)保的一個(gè)依據(jù)，這是與事實(shí)和法律規(guī)定不符的。從始至終，無效的DY378抵押擔(dān)保合同都沒有辦理過抵押登記，那何來撤消之說呢？（當(dāng)然，因?yàn)槭请p方無權(quán)設(shè)定抵押的，也不可能辦理抵押登記），并且原審法院也認(rèn)定JK123合同和JK378合同是兩個(gè)沒有關(guān)聯(lián)的合同，那又依據(jù)那條法律規(guī)定和什么事實(shí)認(rèn)定主合同為JK123的抵押登記就是JK378合同的抵押登記呢？這豈不是自相矛盾么！
7、 登記機(jī)關(guān)沒有強(qiáng)制性規(guī)定抵押合同8、 必須登記方為有效不9、 能作為DY378合同10、 不11、 登記就有效的依據(jù)。
銀行以展期合同第五條規(guī)定“若登記機(jī)關(guān)規(guī)定借款合同展期必須辦理變更抵（質(zhì)）押物登記事宜的則本合同自三方法定代表人或其授權(quán)代表簽字或蓋章、加蓋公章并經(jīng)變更登記之日起生效”，作為DY 378合同沒有進(jìn)行登記的依據(jù)，但這一條款本身就是違反法律規(guī)定的，合同法第44條規(guī)定“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”，《擔(dān)保法》明確規(guī)定，以廠房等不動產(chǎn)抵押的，抵押合同應(yīng)登記方生效。而展期合同這一條款卻以登記機(jī)關(guān)有無強(qiáng)制性規(guī)定來代替法律對此的強(qiáng)制性規(guī)定，顯然是有意規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因此是無效條款。
13、 即使DY378合同14、 生效，15、 也因該擔(dān)保行為發(fā)生在人民法院受理B公司破產(chǎn)案件前六個(gè)月內(nèi)而16、 無效。
B公司現(xiàn)是一家正在破產(chǎn)清算中的企業(yè)，根據(jù)97年最高人民法院下發(fā)的 《關(guān)于人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題的 通知》，審理破產(chǎn)案件涉及抵押合同及擔(dān)保債權(quán)的法律效力問題的，要按照《企業(yè)破產(chǎn)法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《通知》、《補(bǔ)充通知》以及本通知的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)真審查并正確認(rèn)定抵押合同的效力。對國有企業(yè)已確認(rèn)為關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備或重要建筑物設(shè)立抵押而未經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)的，以《擔(dān)保法》第三十七條規(guī)定不得作抵押的財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押的，破產(chǎn)企業(yè)在法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件前6個(gè)月至破產(chǎn)宣告期間，對原沒有抵押的債權(quán)設(shè)立抵押的，在有多個(gè)債權(quán)人的情況下，債務(wù)人與個(gè)別債權(quán)人惡意串通將其大部分財(cái)產(chǎn)抵押給一個(gè)債權(quán)人，從而喪失履行其他債務(wù)能力的，均應(yīng)認(rèn)定抵押合同無效。黃浦法院已于2000年10月受理了B公司的破產(chǎn)申請，而借款展期合同的簽署日期是2000年6月7日，依據(jù)上述通知和《破產(chǎn)法》第35條：“人民法院受理破產(chǎn)案件前六個(gè)月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)的下列行為無效：
（1） 隱匿、私分或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；
（2） 非正常壓價(jià)出售財(cái)產(chǎn)；
（3） 對原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；
（4） 對未到期的債務(wù)提前清償；
（5） 放棄自己的債權(quán)。
破產(chǎn)企業(yè)有前款所列行為的，清算組有權(quán)向人民法院申請追回財(cái)產(chǎn)。追回的財(cái)產(chǎn)，并入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”。因此，無論DY378合同是否成立，是否生效，以國有企業(yè)（彩印廠是國有企業(yè)）的重要建筑物（廠房）作抵押擔(dān)保，不僅沒有經(jīng)過政府主管部門的批準(zhǔn)，而且是B公司在破產(chǎn)前四個(gè)月所作的擔(dān)保（無論最終確定為抵押擔(dān)保還是保證擔(dān)保），這一行為本身都是無效的。
17、 B公司承擔(dān)的保證責(zé)任因?yàn)殂y行沒有申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)而18、 終止。
銀行在知曉B公司申請破產(chǎn)后至今（此案訴訟已歷時(shí)近三年），從未申報(bào)過破產(chǎn)債權(quán)，依據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）若干問題的意見》第16條：依據(jù)《破產(chǎn)法》第十條第二款的規(guī)定，債務(wù)人為其他單位擔(dān)任保證人的，應(yīng)當(dāng)在收到人民法院破產(chǎn)立案通知后5日內(nèi)轉(zhuǎn)告有關(guān)當(dāng)事人。債權(quán)人得知保證人（債務(wù)人）破產(chǎn)的情事后，享有是否將其債權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)的選擇權(quán)。債權(quán)人既不參加破產(chǎn)程序又不告知保證人的，保證人（債務(wù)人）的保證義務(wù)即自此終止；債權(quán)人參加破產(chǎn)程序的，債權(quán)人在破產(chǎn)宣告時(shí)所享有的債權(quán)額即為破產(chǎn)債權(quán)，參加分配后仍然可就其未受清償?shù)膫鶛?quán)向被保證人求償，B公司對該200萬元借款的保證擔(dān)保已因銀行沒有申報(bào)債權(quán)的原因而終止。故不應(yīng)再承擔(dān)保證責(zé)任。
綜上所述，我們認(rèn)為，B公司不應(yīng)承擔(dān)任何擔(dān)保責(zé)任，以上代理意見，請合議庭充分考慮，作出公正判決。
此致
上海市第二中級人民法院
代理人：北京岳成律師事務(wù)所上海分所 律師 岳雪飛
B公司破產(chǎn)清算組 陳琦
2004年 1月16日
