我國(guó)表見代理制度的確立，對(duì)保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，具有重要意義。本文通過對(duì)我國(guó)表見代理制度的確立和現(xiàn)狀及表見代理構(gòu)成要件形式分析 ，對(duì)表見代理制度及在司法實(shí)踐中運(yùn)用進(jìn)行了有益的探討。
一、我國(guó)表見代理制度確立及現(xiàn)狀
我國(guó)的表見代理制度的研究始于20世紀(jì)80年代中期，是隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步建立及經(jīng)濟(jì)代理貿(mào)易的日益頻繁而開始研究的，90年代初期，我國(guó)民法通則中關(guān)于代理問題中已對(duì)表見代理的部分內(nèi)容進(jìn)行了表述。直到90年代后期，合同法以法律形式正式確立了我國(guó)的表見代理制度。合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以代理人的名義訂立的合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”民法通則第66條規(guī)定：“本人知道他人以本人的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。我國(guó)的表見代理制度確立的與發(fā)達(dá)國(guó)家相比較晚，但是在吸取了發(fā)達(dá)國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)和不足的基礎(chǔ)上建立和發(fā)展起來(lái)的。在內(nèi)容上含蓋了其所有的合理因素，克服了其概念模糊范圍狹窄缺陷。同時(shí)也克服了我國(guó)傳統(tǒng)民法對(duì)代理行為的片面認(rèn)識(shí)。
我國(guó)傳統(tǒng)民法認(rèn)為，代理行為是被代理人的行為，是被代理人的意思表示。在代理的諸要素中，代理權(quán)的授予是被代理人本人的意思表示。因此，無(wú)論是被代理人承受代理人行為的法律后果還是第三人向被代理人主張代理行為的法律效果，都必須是以代理權(quán)為維一依據(jù)，即代理行為必須有代理權(quán)。無(wú)權(quán)代理對(duì)被代理人不產(chǎn)生法律效果，其所強(qiáng)調(diào)的是對(duì)個(gè)人即有權(quán)利的一種保護(hù)。但是，代理權(quán)及其范圍是屬于代理人與被代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，作為第三人是很難清楚這內(nèi)部關(guān)系的，這就將第三人置于非常不利的地位，將市場(chǎng)交易置于不安全的地位，這是與我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方向相背離的。現(xiàn)代民法根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)效益安全、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的要求，從代理是被代理人借助他人而參加民事活動(dòng)這一特性出發(fā)，認(rèn)為代理行為是代理人的行為，是代理人與第三人共同做出的意思表示，行為人雙方是代理人和第三人。而代理行為的法律效果直接歸屬于被代理人的根據(jù)是代理人是以被代理人名義為意思表示的。由此可見，第三人在與對(duì)方進(jìn)行民事行為時(shí)，只要對(duì)相對(duì)人的意思表示盡到注意義務(wù)，從客觀情形上對(duì)行為人的代理身份和代理權(quán)限進(jìn)行判斷，以確定其意思表示的真實(shí)性。只要第三人履行了這一義務(wù)，其與代理所為的民事代理行為的履行利益就應(yīng)受到法律的保護(hù)。就有權(quán)向被代理人主張?jiān)撁袷麓硇袨樗a(chǎn)生的法律顧問效果，即使該代理人不享有代理權(quán)。這對(duì)于維護(hù)我國(guó)代理制度的信用、保障市場(chǎng)交易安全、提高市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率、保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益都起著重要意義。
二、表見代理構(gòu)成的要件
表見代理是指代理人雖沒有代理權(quán)，但是在表面上、客觀上具有使無(wú)過失的相對(duì)人相對(duì)相信他為有權(quán)代理人的正當(dāng)理由的情況，且相對(duì)人主觀上為善意且過失，因而可以向被代理人主張代理的效力。表見代理是一種無(wú)權(quán)代理行為，，是一種沒有代理權(quán)的代理，它具備代理行為的表象卻缺少代理權(quán)的行為。但是，由于相對(duì)人有足夠的理由相信代理關(guān)系的存在，被代理人不得以無(wú)權(quán)代理為由，否認(rèn)代理行為產(chǎn)生的法律后果，被代理人仍然要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。我國(guó)合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”
筆者認(rèn)為，表見代理有以下幾個(gè)方面的構(gòu)成要件：
（一）表見代理必須符合代理的表面要件，即表見代理人須以被代理人的名義進(jìn)行活動(dòng)，與第三人締結(jié)民事關(guān)系。表見代理作為代理的一種，它就應(yīng)當(dāng)符合代理的表面要件，否則，則不能成其為代理，而是表見代理人與第三人之間形成的民事法律關(guān)系，只對(duì)締約雙方存在法律效力，不及他人。
(二)表見代理人與第三人之間的民事行為，須具備成立的要件，即行為人具有相應(yīng)的民事能力、意思表示真實(shí)、內(nèi)容不違背法律或者社會(huì)公共利益。如果表見代理人與第三人間的民事行為欠缺成立的有效要件，那么該行為從一開始就不產(chǎn)生法律效力。這里的真實(shí)意思表示，應(yīng)理解為法律上的真實(shí)意思表示，即擴(kuò)展到第三人根據(jù)表象完全有理由相信表見代理人所實(shí)施的民事行為系其真實(shí)的意思。否則，如果出現(xiàn)表見代理人為故意損害被代理人的利益而與善意無(wú)過失的第三人簽訂有損被代理人的權(quán)益的合同的情況，則會(huì)因表見代理人的意思表示不真實(shí)。導(dǎo)致合同無(wú)效，使第三人的權(quán)益無(wú)法得到充分的保護(hù)。
（三）客觀上須有使第三人相信表見代理人具有代理權(quán)的情形，并能夠使第三人在主觀上形成該代理人不容懷疑的具有代理權(quán)的認(rèn)識(shí)。第三人作為該行為的相對(duì)方，其目的應(yīng)是追求通過表見代理人從被代理人處獲得該民事行為的法律效果。這就說明第三人在主觀上是相信該民事代理行為是有效成立的，該代理人是有代理權(quán)的。而第三人之所以會(huì)與該代理人為民事代理行為，其必然要求該代理人與被代理人之間存在著一種使其對(duì)該代理人的代理權(quán)達(dá)到內(nèi)心確信程度的事實(shí)上或者法律上的聯(lián)系。表見代理的這一要件是區(qū)別有權(quán)代理、狹義無(wú)權(quán)代理的標(biāo)準(zhǔn)。表見代理之代理人的代理權(quán)，是因本人的行為使相對(duì)人相信其存在，并且是有效的。因此表見代理的效力，不必要本人追認(rèn)，本人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其法律后果。這樣規(guī)定的意義在于：狹義的無(wú)權(quán)代理是為了保護(hù)本人的利益，即當(dāng)狹義的無(wú)權(quán)代理人所實(shí)施的代理行為對(duì)本人有利時(shí)，本人可能予以追認(rèn)，否則，本人可以否認(rèn)或者不進(jìn)行追認(rèn)；而表見代理之法律制度的設(shè)立是為了保護(hù)善意無(wú)過失相對(duì)人的合法利益。當(dāng)表見代理行為所產(chǎn)生的法律效果對(duì)相對(duì)人有益時(shí)，該相對(duì)人可以請(qǐng)求本人承擔(dān)民事責(zé)任，否則，相對(duì)人可以行使撤回權(quán)。
（四）第三人須為善意過失，即第三人不是明知行為人沒有代理權(quán)而仍與簽訂合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏應(yīng)有的謹(jǐn)慎而輕易將沒有代理權(quán)的行為人認(rèn)定為有代理權(quán)的人，而是有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)。因相對(duì)人的過錯(cuò)而相信行為人具有代理權(quán)，則構(gòu)不成表見代理。我國(guó)民通則第66條第4款規(guī)定：“第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止，還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。”所謂“相對(duì)人善意且無(wú)過錯(cuò)”，包括兩個(gè)方面的含義：第一，相對(duì)人相信代理人所進(jìn)行的代理行為屬于代理權(quán)限內(nèi)的行為。第二，相對(duì)人并無(wú)過錯(cuò)，即相對(duì)人已盡了充分的注意，仍無(wú)法否認(rèn)行為人的代理權(quán)。一般而言，代理之相對(duì)人應(yīng)對(duì)代理人有無(wú)代理權(quán)加以慎重地審查。如相對(duì)人因輕信代理人有代理權(quán)而為之，或者因疏忽大意而未對(duì)行為人的代理資格或代理權(quán)進(jìn)行審查而相信行為人的代理權(quán)，不能成立表見代理，即本人對(duì)此不負(fù)授權(quán)人的責(zé)任。授權(quán)之意思表示由本人直接向相對(duì)人所為，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)審查行為人有沒有代理權(quán)及其代理權(quán)的范圍，即對(duì)授權(quán)之意思表示進(jìn)行審查。如授權(quán)之意思表示直接向代理人所為，相對(duì)人不僅應(yīng)當(dāng)審查本人有沒有授權(quán)的意思表示，而且還應(yīng)當(dāng)按本人與代理人之間的種種情事來(lái)審查是否有代理權(quán)以及代理權(quán)的范圍。
（五）被代理人主觀上存有過失。雖然表見代理不具備代理權(quán)，但確具備了代理的表象，該表象使得第三人在盡到了法律上要求的對(duì)表見代理人的代理人身份和代理權(quán)限的注意義務(wù)后，還無(wú)法預(yù)見到該代理人并不具備代理權(quán)或者該代理人的權(quán)利存在瑕疵。如果第三人和被代理人在主觀上均不存在過失，是不可能形成代理權(quán)表象的。表見代理制度既然規(guī)定了第三人在主觀上必須盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，即在主觀上不得存在過失，以保護(hù)被代理人的合法權(quán)益。那么，這就必然要求被代理人對(duì)于代理權(quán)的表象在主觀上存有過失，以避免被代理人的合法權(quán)益在無(wú)過失的情況下受到損害，使得雙方在市場(chǎng)交易中處于同等地位。如我國(guó)合同法第65條規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。”在這里，即使代理人已經(jīng)越權(quán)行使其代理權(quán)，但由于被代理人的授權(quán)不明，主觀上存有過失，以至形成了代理人未越權(quán)之表象，致使第三人誤以為代理人并未越權(quán)而與其進(jìn)行民事行為，實(shí)際上已構(gòu)成了表見代理。
三、表見代理常見的表現(xiàn)形式
在人們?nèi)粘Ｉ詈徒?jīng)濟(jì)交往中，表見代理有各種表現(xiàn)形式：
（一）授權(quán)表示所構(gòu)成的表見代理形式
本人雖未曾授予行為人以代理權(quán)，但本人有向行為人授予代理權(quán)的行為表示，致使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)。即在形式上以自己的行為表示授與他人代理權(quán)，或者他人表示為其代理人而不作反對(duì)表示，從而負(fù)授權(quán)人責(zé)任的表見代理。但是相對(duì)人明知其無(wú)權(quán)代理或可得而知不在此列。比如在委托代理中，委托人即被代理人應(yīng)當(dāng)有明確的授權(quán)范圍，若授權(quán)代理時(shí)未指明代理權(quán)限，或指明的代理權(quán)限未在代理委托書上寫明，以及把有關(guān)證明文書交給行為人，致使相對(duì)人善意無(wú)過失地相信代理人有代理權(quán)，而與之簽訂合同。對(duì)此，最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答》作了司法解釋，根據(jù)該解釋規(guī)定，合同簽訂人用委托單位的合同專用章或者加蓋公章的空白合同書簽訂合同的，應(yīng)視為委托授權(quán)合同簽訂人代理權(quán)，委托單位對(duì)合同簽訂人簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；合同簽訂人持有委托單位的介紹信簽訂合同的，應(yīng)視為委托單位授予代理權(quán)介紹信中對(duì)代理事項(xiàng)、授權(quán)范圍表達(dá)不明的，委托單位對(duì)該項(xiàng)合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)承擔(dān)責(zé)任，合同簽訂人負(fù)連帶責(zé)任。合同簽訂人未持有委托單位出具的任何授權(quán)委托證明征訂合同的，如委托單位未予蓋章，合同不能成立，責(zé)任由簽訂人自負(fù)；如果委托單位已開始履行，應(yīng)視為對(duì)合同的追隨認(rèn)。對(duì)借用其他單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，借用人與出借單位有隸屬關(guān)系，且借用人簽訂的經(jīng)濟(jì)合同是進(jìn)行正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，出借單位與借用單位對(duì)合同的不履行或不完全履行負(fù)連帶賠償責(zé)任。
（二）被代理人默示構(gòu)成的表見代理
我國(guó)民法通則第66條規(guī)定：“本人知道他人以本人的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。”這是被代理人默示不作為行為構(gòu)成表見代理的法律規(guī)定。在此情況下，當(dāng)無(wú)權(quán)代理的代理人實(shí)施代理行為時(shí)，本人知道該無(wú)權(quán)代理人以本人的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，就不必本人追認(rèn)而直接由本人承擔(dān)民事責(zé)任。在司法實(shí)踐中確定本人“知道”的時(shí)間和方式猶為重要。只有在他人以本人的名義與相對(duì)人實(shí)施代理行為完成以前，本人知道此事為限，否則本人不負(fù)授權(quán)人的責(zé)任。本人“知道”的方式：當(dāng)他人正在以本人的名義實(shí)施民事行為時(shí)，本人在異地間接地知道此事，也應(yīng)視為知道，應(yīng)及時(shí)地向相對(duì)人作出反對(duì)的意思表示（如電話、傳真等）而不作此表示的，便視為未作出反對(duì)的意思表示。如果本人在現(xiàn)場(chǎng)，或者相對(duì)人就該他人的代理行為直接向本人詢問，本人不當(dāng)場(chǎng)作出否認(rèn)表示的，便成立此種表見代理。如果相對(duì)人采用其他形式向本人詢問的，本人應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)作出否認(rèn)的意思表示，否則，應(yīng)視為本人未作出否認(rèn)的意思表示而成立此種表見代理。。根據(jù)《民法通則》第66條第1款規(guī)定， 當(dāng)行為人不能證明本人知道行為人以本人的名義實(shí)施無(wú)權(quán)代理行為時(shí)，只能被動(dòng)地等待本人追認(rèn)。如果本人不追認(rèn)或者拒絕追認(rèn)，行為人就要承擔(dān)無(wú)權(quán)代理所生的法律后果。另一方面，相對(duì)人要使自己的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，既可以依表見代理向本人主張權(quán)利，也可以依無(wú)權(quán)代理向行為人主張權(quán)利。但是，若本人否認(rèn)自己知道無(wú)權(quán)代理的事實(shí)，而無(wú)權(quán)代理人又無(wú)力清償其債務(wù)時(shí)，如果相對(duì)人能證明本人知道此無(wú)權(quán)代理的事實(shí)，便可以成立表見代理，要求本人承擔(dān)清償義務(wù)，使自己的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。
（三）因授權(quán)不明構(gòu)成的表見代理形式
民法通則第65條第3款規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的， 被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶任”。此規(guī)定即是成立此種表見代理的法律依據(jù)。民法通則第65條第2 款規(guī)定：“書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并有委托人簽名或者蓋章”。根據(jù)此規(guī)定，委托代理之被代理人將代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、代理權(quán)限和代理權(quán)的有效期在委托書中寫明，以此確定代理人的身份、代理事項(xiàng)、代理權(quán)限和代理期間，使相對(duì)人能夠正確了解代理人，從而進(jìn)行有效代理產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。如果委托書授權(quán)不明，使善意且無(wú)過錯(cuò)的相對(duì)人相信代理人資格、代理事項(xiàng)、代理權(quán)限和代理期間而與代理人實(shí)施民事行為，被代理人就應(yīng)當(dāng)向相對(duì)人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人承擔(dān)連帶責(zé)任，使善意且無(wú)過錯(cuò)的相對(duì)人的合法利益得到保護(hù)。
（四）因代理人主體身份和重復(fù)交易習(xí)慣而產(chǎn)生的表見代理形式
在商品交易和司法實(shí)踐中，存在許多因代理人特殊身份和重復(fù)交易而產(chǎn)生的表見代理，使相對(duì)人經(jīng)濟(jì)利益受到損害。如被代理方經(jīng)常負(fù)責(zé)簽訂合同恰談業(yè)務(wù)的工作人員，由于長(zhǎng)期重復(fù)與相對(duì)人從事商業(yè)活動(dòng)，使相對(duì)人完全有理由相信其代理權(quán)，而與之簽訂合同。在此情況下，如該代理人超越代理權(quán)或代理權(quán)已終結(jié)，相對(duì)人完全可以向被代理人主張合同所引的法律效果。代理關(guān)系終止后，因被代理人的行為足以令人信其代理權(quán)存續(xù)的假象而發(fā)生的表見代理。此情形多發(fā)生在外部授權(quán)而內(nèi)部撤回的情況下。作為被代理人為防止原代理人繼續(xù)為代理行為，應(yīng)采取與授權(quán)相同的方法撤權(quán)行為。相對(duì)人在不知道該代理關(guān)系終止情況下仍與其而為民事行為的，構(gòu)成表見代理。
四、對(duì)完善我國(guó)表見代理制度的看法
我國(guó)表見代理制度建立的時(shí)間很短，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)剛剛建立，有還有很多需完善之處，有此法律問題還需不斷的研究和探討，如相對(duì)人對(duì)義務(wù)人選擇權(quán)、無(wú)代理權(quán)人的抗辯權(quán)等問題。總體來(lái)講，表見代理立法的價(jià)值取向應(yīng)與我國(guó)立法宗旨相一致，其實(shí)質(zhì)應(yīng)有利于貫徹公平原則、有利于倡導(dǎo)社會(huì)正義和公序良俗。因此在司法實(shí)踐中，要正確實(shí)用表見代理，嚴(yán)格區(qū)分無(wú)代理權(quán)和表見代理的界限。以使表見代理制度更加完善，發(fā)揮出最佳法律效果。可以預(yù)見，表見代理制度將成為我國(guó)未來(lái)民法典中代理制度不可缺少的部分，該制度對(duì)于維護(hù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中的秩序，保護(hù)交易安全將發(fā)揮越來(lái)越重要的作用。
參考文獻(xiàn)：
1、尹田《我國(guó)新合同法的表見代理制度評(píng)析》《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期
2、李文柱《論表見代理》《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第6期
3、江帆《代理法律制度研究》中國(guó)法制出版社
