饒X、吳X訴北京某旅行社、昌黎某游樂園侵權糾紛案

2005年7月16日，饒某參加由單位組織并由北京某某旅行社組團帶領的兩日游活動，7月17下午在昌黎縣某某游樂園海濱浴場游玩兒時，不幸溺水死亡。饒某的父母認為正是由于北京某某旅行社及昌黎縣某某游樂園各自存在嚴重過錯，致使其子發生不幸，遂向北京市東城區人民法院提起訴訟，主張各項損失費用共計518608元。

事故發生后，北京某某旅行社已協助饒某的父母辦理了意外保險金的領取事宜。

尊敬的審判長、審判員：

北京市岳成律師事務所接受饒某某、吳某某的委托，指派我作為饒某某、吳某某（以下稱原告）訴北京某某旅行社（以下稱一被告）、昌黎縣某某游樂園（以下稱二被告）侵權糾紛一案中原告方的訴訟代理人，參加訴訟。通過我對本案的調查、取證及參加的三次庭審，對本案有了充分的認識，現提出如下代理意見，望法庭予以考慮。

2005年7月16日，兩原告之次子饒某參加了由單位組織并由一被告組團帶領的二日游活動。7月17日下午四點多，饒某在與眾同事及游人在二被告指定的浴場區域游玩（這一點原告的幾位證人均證實其在指定浴場區域游玩兒，一被告也認同在指定區域游玩，二被告的第二位證人亦表明從未有人在指定浴場區域以外游玩，因而二被告更改標志的做法是徒勞的）時因風浪較大遭遇危險。由于兩被告各自存在過錯，并且由于兩被告的過錯共同導致了饒某失去了本不該失去的年僅23歲的年輕生命這樣一個旅游安全重大事故，因而根據《民法通則》第130條（二人以上共同侵權造成他人損害的，應承擔連帶賠償責任。）及《北京市關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條第一款（二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。）的相關規定，原告要求兩被告對原告的1、2、3、5、6、項損失承擔連帶賠償責任。

1、未盡事先提醒義務

一被告于2005年6月29日與北京某某公司簽訂旅游合同，并依約于2005年7月16日帶團組織二日游，那么其就應當依據相關法律、法規及合同約定履行自己應盡的義務。根據《北京市旅游管理條例》第五十一條第二款的相關規定（導游員在引導旅游者旅行、游覽過程中，應當就可能發生危及旅游者人身、財產安全的情況，向旅游者做出真實的說明和明確的警示，并按照旅行社的要求采取防止危害發生的措施。），導游員應當對旅游者在海濱浴場游玩時的安全問題做出真實的說明和明確的警示，但遺憾的是，導游員對安全問題未做任何提醒和說明。

2、事發時帶團導游及地陪導游均不在現場。

由于導游對在海濱浴場游玩的安全性認識不夠，因而不但未盡事先提醒的義務，而且在眾旅游者在浴場游玩時，兩名導游及司機卻在停車場聊天、看書，絲毫沒有把旅游者的安全放在心上，完全忘記了自己的重要職責。甚至出了安全事故的消息也是由旅游者告訴他們的。對此，一被告推卸責任說有人游泳，有人休息，因而導游不是必須在游泳現場，而且無法無法掌控隨時發生的情況。這種說法是非常不負責任的，也是不成立的。一被告處共有兩名導游（含地陪導游），因而至少應該有一名導游在危險性很大的游泳現場，而不是兩名導游及司機均在停車場聊天。另外，如果說導游還不能及時掌握隨時發生的情況，那么其帶團的職責何在？旅游者報團的意義何在？試想，如果當時導游在浴場現場，并且盡職地工作，可能這樣一場不幸就完全可能避免。

3、事發后導游在救助工作中未起任何作用。

導游在從旅游者口中得知發生事故的消息后，慌了手腳，還是旅游者提醒其趕快與單位聯系……接下來的請求救助及協調工作均是由某某公司的人員來完成的。當旅行社領導聞訊趕來時，雖也盡力參與相關工作，但此時的工作，對挽救饒某的生命而言已沒有任何意義。

1、沒有建立相應的安全管理規章、制度，沒有相應的安全設施、設備，沒有專業的救生人員，沒有應急預案。

（1）沒有建立相應的安全管理規章、制度

作為旅游經營者的二被告，本應在申請成立時既向相關部門遞交安全管理的規章、制度，保障措施等。但遺憾的是，直到事發后三方做下來商談賠償事宜時，二被告都未能拿出相應的規章、制度，保障措施。這一點從二被告提供的第一位證人的證言中也可以獲得印證。作為“救生員”的這位證人，竟說不出其安全管理規章制度是何時制定出來的，放置在哪里，而且說不出其中的任何一點點內容。

（2）沒有相應的安全設施、設備

根據《河北省旅游條例》第34條的相關規定（旅游經營者應當配備必要的旅游安全設施和安全設備，對旅游設施定期檢查、維修，建立安全管理責任制，保障旅游者人身、財產安全。），二被告應當配備必要的安全設施和安全設備，而事實上，二被告沒有任何專業的安全設施、設備，一旦發生安全事故，只能寄希望于承包了旅游船只的承包人員出于道義幫助搶救，這一點從二被告的第二位證人的證言中可以得到印證。

（3）沒有專業的救生人員

在二被告處做“救生員”的都是沒有相應技術等級和國家職業資格證的所謂經過當地旅游局“培訓”過的人員。再就是每年旺季時招來的臨時工。試問，有這樣的“救生員”有何意義？這樣的“救生員”對保護旅游者的生命安全又能起到什么作用？

2、未盡安全注意提醒義務。

根據《消費者權益保護法》的有關規定，旅游者買票進入海濱浴場游泳，與二被告就已經達成了消費（服務）合同，二被告應依法保障消費者的人身安全。根據《河北省旅游條例》第35條第一款的相關規定（旅游經營者對有可能發生危及旅游者人身、財產安全的情況，應當向旅游者做出真實的說明和設置明確的警示標志，并采取有效措施妨止危害發生。）而事實上，二被告事前從未提醒旅游者注意事項，甚至在事發后仍未提醒其他旅游者，在搜救過程中仍有大量游客在浴場中游玩，對旅游者極其不負責任。

3、事故發生后，救助態度消極、救助措施不力。

《河北省旅游條例》第35條第2款規定：旅游者的人身、財產安全受到損害時，旅游經營者應當采取有效措施進行救護或者查找。但事實上，一方面事故剛剛發生時，饒某的同事四處奔跑求人救助都找不到人，甚至嘹望塔上的人對其都不予理睬，（二被告的第五位證人稱其事發當日下午3點到5點在嘹望塔上值班，卻未聽到有人在下面呼救，可想而知他是如何值班的，不是在溜號就是睡著了。）這樣失去了救助的最佳時機。另一方面，在強烈要求下僅出動一艘游艇進行搜救，而大量的游船卻閑置在那里，甚至還繼續承攬業務，仿佛救人一事與他們無關。接下來發生的打人事件及強搶攝像機并刪除打人鏡頭更說明了其對此事的消極態度和極端不負責任。正是由于二被告沒有及時、全力的救助，使饒某失去了本不該失去的年輕生命。如果說遭遇風浪是一種不幸，那么在本身具有安全保護義務卻毫無職業道德的二被告處游玩則是一種悲哀。

4、防鯊網有漏洞。

事發第二日發現尸體的地點距事發現場有一公里以上的距離，且在發現尸體地點看不到防鯊網，因而我們認為二被告處的防鯊網有漏洞。如此重要的安全設施竟存在如此重大的問題，簡直讓人不敢相信！

1、根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十九條、二十七條的相關規定原告主張了死亡賠償金、喪葬費及實際發生的一些相關費用。

2、亦根據上述司法解釋第十八條、最高人民法院副院長黃松有就《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》答記者問“死亡賠償金增加一倍多”部分及《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第七條的相關規定（自然人因侵權致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女的向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告……）原告主張了精神損害撫慰金。饒某出生時原告就因超生失去了工作，二十多年來傾注了無數心血含辛茹苦地培養他，哥哥也為減輕家庭負擔綴學外出打工供弟弟上學，就在饒某剛剛大學畢業、剛剛找到工作、剛剛可以獨立、剛剛可以回報父母的時候，卻發生了這樣的不該發生的不幸，這一切的一切給原告造成的精神損失是無法估量的。

3、二被告意外險問題。

根據《旅游安全管理暫行辦法實施細則》第6條第十一款（經營旅游業務的企、事業單位負責為旅游者投保）的相關規定，二被告應為旅游者投保，因而二被告若已投保，應幫助原告辦理相應的理賠手續。

4、兩被告幫助辦理領取了意外保險金后，不影響原告向侵權方的兩被告主張賠償權利。

根據《中華人民共和國保險法》第六十七條（人身保險的被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償的權利。）的相關規定，可見，代位求償權僅僅針對財產保險而言，而不適用于人身保險。因而兩被告在幫助領取了意外保險金這種商業保險金后，不能免除其因侵權而應承擔的法定賠償義務，更談不上任何代位求償權。

5、兩被告承擔訴訟費用。

代理人：北京市岳成律師事務所

律師 吳瑩潔

該案由北京市東城區人民法院于二OO五年十二月十九日做出一審判決，判決兩被告共同賠償原告各項損失、費用近36萬元。后兩被告均不服，上訴至北京市第二中級人民法院，北京市第二中級人民法院經過審理于二OO六年六月二十三日做出“維持原判”的終審判決。