內容提要：目的論對于制定和解釋民事證據法具有重要的指導意義。民事證據法的目的可以分為根本目的與其他目的兩個層次。發現真實是根本目的，其他目的包括訴訟效率、程序公正、解決糾紛、保護其他權益。不同目的之間既有兼容關系，也存在著緊張和沖突。當諸目的出現沖突時，一般應當本著既有利促進實現根本目的又能兼顧其他目的的原則來制定證據規則。在處理當事人收集證據與法院調查取證、舉證期限、非法證據排除、釋明義務等問題時，應當充分考慮根本目的的要求。
關鍵詞：目的論 發現真實 其他目的 證據規則
民事證據制度究竟為何而存在，這是我們在制定民事證據法時首先要解決的問題。思考和探究這一問題之所以重要，是由于法律是立法者為了實現一定的目的而有意識地制定的，“目的是全部法律的制造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機”。〔1〕不僅如此，這一問題對法官正確地解釋和適用證據規則也至關緊要，因為“主要的問題不是法律的起源，而是法律的目標。如果根本不知道道路會導向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑。對于自己的職能，法官在心目中一定要總是保持這種目的論的理解……最后的選擇原則對法官與對立法者是一樣的，這就是適合目的的原則。‘目的是內在的生活和被掩蓋的靈魂，但它卻是一切權利的源泉’”。〔2〕
目的論因其固有的概括性、抽象性被歸入理論法學的范疇，然而目的論本身又與具體制度的設計和建構息息相關，在不同的目的論的指導下，具體制度的建構也會表現出很大的差異性。因此，研究目的論既具有理論意義又富有實踐價值。
近年來，我國民訴理論界開始關注民事訴訟目的論問題，對民事訴訟制度究竟為何而設立已展開研究并取得了積極成果。但是，對民事證據制度的目的這一問題卻至今無人問津，筆者以為，對該問題進行探討不僅在理論上是必要的，而且還具有實踐上的緊迫性。
我國民事訴訟法對證據的規定相當簡單，而過于原則、粗疏的規定顯然難以規范和調整民事訴訟中的證明活動。為了彌補這一缺失，我國已開始為制定證據法做準備。盡管正式的立法程序尚未啟動，但由一些學者進行的草擬證據法或民事證據法的工作已進行多年。在起草的過程中，學者們遇到了一系列棘手的問題。這些問題包括：怎樣處理當事人舉證與法院調查取證的關系，如何合理界定法院依職權調查取證的范圍，對審判實務中進一步縮小法院依職權調查取證的范圍的做法應作何評價？如何對待舉證期限，是繼續實行現行民事訴訟法規定的證據隨時提出主義，還是轉而采用證據適時提出主義，為當事人設定舉證期限？如果設定舉證期限，對逾期舉證是如最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》）中那樣設定證據失權的后果，還是對逾期舉證一方實行費用制裁，讓其負擔由此多支出的費用和賠償對方的損失？如何處理民事訴訟中的非法證據問題，是由于當事人或其訴訟代理人調查取證時的手段不合法或侵犯了他人的合法權益而否定其證據資格將其排除出訴訟，還是將非法取證行為與證據能力問題分開來處理，讓證據進入訴訟而追究非法取證行為的法律責任？如果設定非法證據排除規則，是凡是以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據一律予以排除，還是以重大違法作為實質性的排除標準，讓法官在具體案件中采用利益衡量的方法來裁量決定排除與否？如何協調法官的中立性與法官的釋明義務之間的沖突，怎樣確定法官關于證據的釋明義務的范圍才妥當，促使當事人提出新的訴訟資料，敦促當事人舉證是否也應當作為法官的釋明義務？如何對待裁判發生法律效力后當事人依據新證據提出再審，是只要提出了原審中未曾提出的足以推翻原裁判的證據就進行再審呢，還是依據新提出證據的具體情形區別對待？
對上述問題可以從理論上做出種種不同的回答，以不同理論為依據在立法上也可以做出各種不同的選擇。然而問題卻在于，這些不同的理論和不同的選擇之間并不能簡單地用對與錯來鑒別，所能區分的，充其量也只是哪一種理論更優，哪一種方案更佳。要做出比較，單從問題本身來思考和做出分析也是不夠的。這意味著，要做出恰當的判斷和選擇，就必須回到更高的層次上去尋找答案。具體而言，需要將這些問題同民事證據制度乃至民事訴訟制度的目的這樣根本性的問題聯系起來思考，從目的論中尋找答案。
一、民事證據法的根本目的———發現真實
證據是確定事實的方法，訴訟中的證據制度主要是用來確定事實真相的制度，〔3〕證據法是關于確定有爭議的案件事實的方法和程序的法律。由于證據法所調整的社會關系的多樣性和證明活動本身具有的復雜性，證據法難免有多種目的，但在多種目的中，應當認為發現真實是其根本目的。
證據制度是服務于訴訟制度，作為訴訟制度的一部分而存在的，因此，考察民事證據法的目的，須將其與民事訴訟制度的目的聯系起來分析。關于民事訴訟制度的目的，在德國和日本存在不同的認識，有私法權利保護說、法律秩序維持說、糾紛解決說、程序保障說和多元說。在上述學說中，糾紛解決說經日本著名民訴法學者兼子一教授提倡后，曾長期成為日本民事訴訟理論的主流學說，盡管這一學說現在已受到質疑。也許是受到這一學說的影響，我國一些學者也主張應當將解決民事權益糾紛，作為我國民事訴訟制度的目的。〔4〕也有學者鑒于程序在民事訴訟中的核心地位，主張民事訴訟的目的在于程序保障。〔5〕然而，在我看來，保護當事人合法的民事權益，應當成為我國民事訴訟制度的主要目的。
將保護合法的民事權利作為我國民事訴訟制度主要目的的理由首先在于，這樣定位與國家設立民事訴訟制度的目的相吻合。國家一方面通過制定實體法來調整民事關系，規定當事人在各種民事關系中的權利、義務和責任，另一方面通過制定民事訴訟法來保護合法的民事權益，在當事人因民事權利受到侵犯或發生爭議而提起訴訟之時，由法院在審判中通過適用實體法來確認和保護民事權利。其次，這樣定位可以使程序法與實體法的目標相一致。過去曾長期認為實體法是實質和內容，程序法僅為形式和手段，因此把實體法稱為主法，程序法稱為助法，強調程序法應當以實體法為目的，應當為實體法服務。隨著時間的流逝，程序法的作用和獨立價值已被充分認識，程序法早已擺脫了從屬的地位，可以和實體法平起平坐了。但這不等于說程序法可以脫離實體法而適用，可以完全不關心實體法的要求而以自身為目的，只要法官在訴訟中是依據實體法對案件做出裁判，程序法的價值取向就應當與實體法保持一致，“實體法既對社會有效益，那么執行實體法就是訴訟的第一位目標”，〔6〕程序制度的設計就應當有利于實體法目標的實現而不是與它背道而馳。關于民事實體法的目標，民法通則做了清楚的表述，把保護當事人的合法民事權益作為整個民事立法的出發點和歸宿，不但在基本原則中規定了“公民、法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”，而且設專章具體規定了物權、債權、知識產權、人身權等民事權利。再次，這樣定位也與當事人利用民事訴訟制度的目的相一致。民事訴訟程序因原告提起訴訟而啟動，被告只是被動地被帶入訴訟，因而當事人利用民事訴訟制度的目的，主要應從原告方說明，而原告起訴，通常是在認為其合法的民事權益受到他人侵害的情況下進行的，原告在起訴狀中，會明確提出保護自己合法權益的請求，如要求對方履行合同、承擔違約責任、停止侵害、賠償損失等。雖然原告起訴意味著他與被告之間存在著民事糾紛，但就原告起訴的目的而言，是為了通過法院裁判保護自身的合法權益而不僅僅是解決與被告的糾紛，也是相當明顯的。
在當事人的程序利益和程序公正受到高度重視的今天，將程序保障作為我國民事訴訟制度的目的并非毫無道理，但離開了對民事實體權益的保護，民事訴訟制度就如同一艘在河上漂流的沒有目的地的航船。〔7〕如果說當事人進行民事訴訟主要是為了追求程序上的利益，感受程序公正帶來的快樂，他們一定會感到一頭霧水。
總之，保護當事人的合法民事權益應當是民事訴訟制度的根本目的，如果把解決糾紛、維護民事法律秩序、程序保障也作為民事訴訟制度的目的的話，那只能是第二層次的目的。
對民事訴訟制度目的的界定顯然會對證據制度目的的定位產生重大影響。如果我們把訴訟制度的目的定位于解決糾紛，那么只要訴訟的結果是法院通過裁判強制性地解決了當事人之間民事權利義務的爭執，訴訟的目的也就實現了，至于裁判的內容是否正確，裁判是否能在發現真實后做出，反倒并不重要，因為“在這一情況下，爭議中的事實真相并不被認為是訴訟的目的，因此程序制度不應該被定位于調查事實真相，尋求真相可能是一個非常復雜而又繁重的事情，它并不是解決爭議所需要的。它還甚至可能有損于對私人爭議的迅速有效的處理”。〔8〕而如果把民事訴訟制度的目的確定為以實現私權為宗旨的保護當事人的合法民事權益，發現真實便立刻獲得了極為重要的意義，因為按照這一目的論，法院的任務在于使真正享有權利的人通過訴訟獲得確認和保護，為此就需要將相關的實體法正確地適用于個案中的具體事實，而發現真實對于正確適用法律來說是基礎性和前提性的工作。
在民事訴訟中，解決爭議的方案可區分為“好的”和“不好的”兩種。好的方案是盡量查明爭議事實，要求法官在努力查明事實真相的基礎上做出裁判的方案，不好的方案則是允許法官基于對事實不完整或不可靠的認定做出不正確裁判的方案。〔9〕在保護合法權益訴訟目的論看來，并不是任何解決糾紛的方案都可以被認同和接受，而應當選擇好的方案，只有好的方案才能夠保證法院做出公正的判決。
與此相同的是，如果我們把民事訴訟制度的目的設定為程序公正，那么在訴訟中是否努力查明案件事實即使不會變得無足輕重，也會淪為第二位的目標。因為裁判結果是否公正，其檢驗標準乃在于程序本身是否公正，至于案件事實的真相究竟如何，真正的權利人是否得到了保護，反倒成了無關宏旨的問題。甚至可以進一步認為，只要案件的程序是公正的，就應當由此推定裁判的結果也是公正的。而如果把民事訴訟的目的設定為保護合法權益，通過發現真實而獲得公正的裁判結果便成為頭等重要的。程序公正雖然也具有重要意義，但畢竟不是最重要的。從遵守程序規則中也不能自動推導出裁判結果的正當性，訴訟不是純粹的程序公正，判斷訴訟是否公正不能僅僅以程序的標準來檢驗。〔10〕“因為在訴訟中不允許———并且永遠不應該忘記———那些更靈活、更聰明的當事人獲勝，而應當是有理的一方獲勝。訴訟不是足球比賽，法院也不是只重視游戲規則的遵守并在賽后給勝者頒獎———判決———的裁判”。〔11〕
保護合法民事權益既然是民事訴訟的根本目的，那么，與之相對應，發現真實便理所當然地成為證據制度的根本目的。因為，欲達成民事訴訟制度的根本目的，就必須使法院的裁判建立在發現真實的基礎之上。如果未能查明有爭議的案件事實，就無法期待法院適用實體法正確地解決糾紛。如果法官錯誤地認定了案件事實，則更加無法實現實體法的根本目的。
發現真實之所以應當成為證據法的根本目的，還有一個重要的原因，就是建立在查明事實的基礎上的司法制度才是真正有效率的。波斯納在對證據制度做經濟分析時發現：“威懾力與準確性密切相關，而準確性又在證明過程中占據了核心地位，加上在經濟學家的眼里，法律的概念就是為了追求富有效率的行為而設計的配置激勵因素的制度，因此，在對證據法進行經濟分析之時，威懾力所起的作用乃是舉足輕重的。既然在審判中準確認定事實對于法律在效率傳遞中的激勵因素方面至關重要，那么，裁判的準確性就不僅具有道德價值和政治價值，而且也有了經濟價值”。〔12〕“準確性更高的事實探知，增加了對不法行為的威懾力，進而相應減少了訴訟案件的數量，并且因此導致了法律程序總成本的降低”。〔13〕
發現真實應當成為民事訴訟證據制度主要目的的最后一個理由是，只有發現真實，民事訴訟制度的其他目的才能夠實現，也就是說，發現真實常常是實現其他目的的前提。因為“審判官應當適用規則和原則，對爭執做出判決。即使假設規則和原則適用正確，但若未獲知（真相）或客觀真實，爭執也不能依據規則和原則得到妥當解決。查明真相，并不是自身有任何目的，而是為了將規則和原則正確地適用于爭執。規則和原則的特定目的———正義、經濟效率、公共政策———在此無關緊要。如果案情未被準確地了解和描述，則作為解決特定案件之方案或作為解決其他案件之指針的判決不可能合理地實現這一目的”。〔14〕
二、民事證據法的其他目的
（一）程序公正
在現代各國的民事訴訟中，程序公正受到高度的關注和重視。這不僅是由于程序公正從總體上具有促進和保障實體公正的外在價值，而且因為程序公正具有一系列獨立于實體公正的反映自身有用性的內在價值。使訴訟當事人的主體地位受到尊重，使當事人能夠實質性地參與到影響其利益的判決形成的過程之中，從而理解法院對事實做出的認定，使當事人受到公正的對待，吸納敗訴一方的不滿等，都屬于程序公正的內在價值。
如果說發現真實代表了民事證據制度欲達到的實體公正的目標，那么，在雙方當事人之間分配舉證責任、交換證據、質證，反對來自對方當事人甚至來自法院的證據方面的突襲，則反映了證據制度程序公正方面的目標。
發現真實這一目的所蘊含的價值是實體公正，而實體公正與程序公正的關系，是一切訴訟制度均會涉及并且需要正確處理的重大理論與實踐問題。民事證據制度的構建自然也與這一問題有極大關系。在民事訴訟中，實體公正與程序公正雖然存在著較為緊密的聯系，但又都具有各自獨立的評價標準。判決認定的事實與發生在訴訟前的案件真實情況是否一致，權益受到侵害一方當事人是否受到了保護，違約或侵權一方是否被判決承擔民事責任，如果雙方當事人對造成損失均有過錯，裁判結果是否讓雙方合理分擔責任，是評價實體公正與否的主要標準，因此，實體公正須通過裁判結果而驗證，是一種結果公正。當事人是否獲得了參與證明的機會，證明過程中主張事實、提供證據、進行質證和辯論的權利是否獲得了切實的保障，法官是否始終處于中立地位，對雙方當事人一視同仁無任何偏頗，法官的心證是否形成于庭審之后，是否認真考慮和評價了雙方當事人的主張和證據，法官在證明過程中是否適時地公開了心證，有無為促進訴訟或發現真實而對當事人實施突襲，是判斷程序公正與否的主要指標。與注重結果的實體公正不同，程序公正注重于證明過程、方式和手段的公正。由于實體公正的實現是以查明案件事實的真實情況為其前提條件的，所以在很大程度上，實體公正可以與發現真實劃等號，訴訟證明中實體公正與程序公正的關系可以轉化為發現真實與程序公正的關系。
既然發現真實與程序公正都是民事證據制度的目的，對于民事證據制度都不可或缺，那么人們也許會說，民事證據制度應當力求做到兩者的高度和諧與統一。在民事證據制度中，兩者相統一的情形確實是存在的，例如，設置證據交換制度既可以使雙方當事人事先了解對方的證據材料，并使進入庭審后的質證活動具有實質意義和富有成效，又可以防止一方對另一方實施“證據突襲”。這一制度既有利于發現真實，又有助于保持程序公正。質證制度也是如此，它一方面有助于發現案件事實的真實情況，另一方面又充分體現了程序的參與性，使雙方當事人都有機會對進入訴訟的各種證據材料進行充分的討論。兩者相一致的例證還可以舉出許多，這正是它們能夠共同成為民事證據法目的的緣由。
然而，如果認為發現真實與程序公正總能保持一致也是不現實的，它們之間有時也會出現難以調和的沖突。此時一般應當把有利于實現實體公正作為首選的目標。當然，在處理具體問題時，一味追求實體公正而不惜犧牲程序公正的做法是不可取的，而只注重維護程序公正不惜犧牲實體公正同樣不是正確的態度。面對困難的選擇，立法者與司法者只能比較輕重，權衡利弊，決定取舍。
（二）訴訟效率
現代訴訟制度不僅講究公正，而且也講究效率。民事司法活動效率上的要求必然會反映到證據制度上。由于大多數案件當事人爭執的是事實問題，法院審理的也是事實和證據問題，證據制度的建構是否符合效率的要求，對訴訟制度影響極大，可以說，如果證據制度效率低下，訴訟制度的效率肯定也不會高。
衡量證據制度是否富有效率，主要看兩個方面：一是用于證明活動的各種人力、物力、財力。訴訟中證據的收集、提出、質詢，裁判者對證據的認定、采信、證明力的權衡以及心證的形成，并非是無成本的。在這一過程中需要耗費各種資源，如果通過證明活動發現了真實而消耗的資源較少，這一證據制度就是效率高的，反之，則是效率低的證據制度。二是用于證明活動的時間。在保證證明結果正確的前提下，用于證明活動的時間愈少，效率就愈高。當然，時間與證明活動中耗費的資源是緊密關聯的，一般而言，用于證明活動的時間愈長，耗費的資源就愈多。
對證據制度效率的分析實際上是離不開發現真實這一證據制度的根本目的的，因而，盡管我們可以相對獨立地從資源耗費和時間的維度來研究效率問題，但仍然需要將它們與發現真實聯系起來分析。當我們說某種證據制度富有效率時，絕不僅僅是指證明的時間快、開支少，而是指能夠在保證發現真實的前提下節約時間和費用。
用于證明的時間和各種費用是直接成本，但衡量證據制度是否有效率除了看直接成本之外，還需要看錯誤成本。當法院對事實做出錯誤認定時，即產生了法律上的錯誤成本。“倘若實體法的目的之一是經濟效率，那么每一個錯誤的判決都將導致資源的無效利用，因而是一種不適當的費用。例如，假如某公司因過失而造成一起事故，卻被錯判為無責任，則經濟預防的作用無法實現，該公司將不會在安全方面投入足夠的資源，事故將增多。再者，因為法院有可能做出這類錯誤的判決，所以某些潛在的被告將不再在安全設施上投資，而某些潛在的原告即使有理也不愿打官司”。〔15〕因此，一個富有效率的證據制度應當努力“使兩類成本之和最小化”。〔16〕
證明活動總是有成本的，無論是通過爭點整理確定證明對象，收集必要的證據，還是交換證據，對證據進行質問和辯論，都需要花費時間和金錢。如果我們把發現真實視為證明過程中的產出，則缺少必要的投入就不會有產出。一般而言，投入與產出是成正比的，即用于證明活動的時間愈長，花費的人力和物力愈多，收集到的證據就愈多，對證據的審查判斷就愈充分，發現真實的可能性就愈大。如果過分強調和追求證明的速度，不適當地要求訴訟節約，則發現實體真實的可能性就會降低，造成錯判的可能性就會增大。從對法律程序進行經濟分析的角度看，這實際上是訴訟制度的運作成本和錯誤的司法判決成本之間的轉換，應當在這兩類成本之間尋找恰當的平衡點。
效率問題雖然較為抽象，但對于證據制度卻是一種有用的價值，對證據立法也有指導意義。例如，規定原告應當提出證據證明其訴訟請求所依據的事實，被告應當提供證據證明其抗辯所依據的事實，并設定舉證責任促使當事人提供證據是一種符合效率的做法，因為通常當事人都擁有證據或知道從哪里收集證據，由當事人負責收集和提供證據要比法院依職權收集證據更富有效率；另一方面，這樣規定也可以促使當事人提出有根據的事實主張，使法院免受無事實根據的請求或抗辯的干擾。再如，在環境污染致人損害的訴訟、產品缺陷致人損害的訴訟中存在著證據分布不均衡的問題，在過失、因果關系這些問題上被告往往掌握著證據，原告卻難以獲取這些證據，對這類案件實行因果關系的舉證責任倒置是符合效率的要求的，因為這類案件的被告能夠以較低的成本收集證據，對法院來說則是能夠通過舉證責任倒置以較低的成本發現真實。
在不少情況下，效率的目的與發現真實的目的具有一致性，兩者可共存于某項證據制度或證據規則中，并且互相促進。但是，這兩種目的也并非總是能夠和平共處，它們之間也時常會出現緊張和沖突。當兩者不能同時實現時，根據具體情況進行權衡和選擇對妥善處理案件至關重要。雖然發現真實一般應當成為第一位的目標，但有時候選擇效率反倒是值得稱道的。當發現真實的成本太高、代價太大，調查取證的費用相對于當事人爭議的訴訟標的金額完全不成比例，發現真實對當事人來說反而是得不償失時，出于維護當事人的利益和訴訟效率的考慮，法官勸導當事人不再花費高昂代價去收集證據，通過調解解決糾紛，無疑是一種合理的選擇。福建省漳州市云霄縣的兩位農民因三頭牛的權屬爭議發生糾紛，為取得證據，原告向法庭提出申請，要求對這三頭牛作親子鑒定。做親子鑒定，至少需要花費8000元鑒定費，而這三頭牛的價格不過2000多元。對當事人來說，為查明事實所花費的成本實在是太高，考慮到這一點，法庭對雙方當事人進行調解，最終雙方達成調解協議，賣牛所得的2200元歸長期飼養這三頭牛的被告所有，被告則一次性補償給原告580元。〔17〕這可以說是一個雙贏的結局。
（三）解決糾紛
雖然在多數情況下，通過對證據制度的合理建構以及各訴訟主體合理運用證據的活動，最終能夠達到發現真實的滿意結果，但在一些情況下，也會發生當事人難以用證據證明所主張的案件事實，法官也無法查明雙方爭議的案件事實的困難情形。在此情形下，法官并不能以事實無法查清為理由拒絕對案件做出裁判。由于事實無法查清的現象可能存在于訴訟之中，并且在訴訟開始之時事實能否查清常常處于不確定狀態，為了使法官在事實無法查清時仍然能夠做出判決，并且是依照一定的規則而不是根據個人的偏好做出判決，實體法和證據法事先必須設置一定的規則處理事實真偽不明的情形。這就是普遍存在于各國民事訴訟中的舉證責任的規則，即事先確定某類訴訟的舉證責任由互相對立的雙方當事人中的某一方承擔，負有舉證責任的一方當事人若最終不能以充分的證據說服法官，不能使法官相信其主張的事實為真實，就必須承擔敗訴的后果。舉證責任規則的存在使法官遇到事實真偽不明時有規律地做出判決成為可能。
在上述情形下，設置舉證責任規則以使法官處于事實真偽不明狀態下仍能夠做出判決，體現了證據法解決糾紛的目的。訴訟是國家司法機關依據當事人的請求通過裁判強制性地解決糾紛。即使爭訟中的事實無法查清，法院也必須做出對雙方當事人有約束力的裁判，以實現解決糾紛的目的。
法院通過裁判解決糾紛有兩種情形：一是在發現真實的情況下解決糾紛，另一種則是在無法發現真實的情況下借助舉證責任的規則解決糾紛。雖然與發現真實的目的相比，通過舉證責任解決糾紛是第二位的目的，是不得已而為之，但由于沒有任何一個國家的民事司法制度能夠保證法院做到百分之百地發現真實，研究民事證據制度的這一目的還是必要的。
運用舉證責任規則解決糾紛也并非與發現真實的目的全然無關。事實上，各國法院在依據舉證責任解決糾紛時也盡可能使裁判中確定的事實與實際發生的案件事實相一致。依據蓋然性確定舉證責任的歸屬就是這一努力的反映。按照蓋然性學說，某一待證事實存在的蓋然性高，主張該事實的當事人不必負舉證責任，而要由否認該事實的對方當事人就事實的不存在負舉證責任。若證明的結果是該事實真偽不明，法院就判決否認事實存在的一方敗訴。這樣的判決雖然是依據舉證責任做出的，但在概率上，符合真實的可能性大于不符合真實的可能性。
（四）保護其他權益
為了發現真實，當事人和法院常常需要案外人協助，由案外人作為證人向法庭陳述所耳聞目睹的案件事實，或者讓案外人把自己保存的與案件事實有關的文書提交給法庭。在一般情況下，案外人有責任協助法院發現真實，各國民事訴訟法均把出庭作證規定為證人的義務，規定案外人應當按照法庭的要求將文書交給當事人或法庭。證人出庭作證可獲得差旅費、住宿費、誤工損失的補償，因而作證一般不會給證人造成損失。但在特殊情況下，作證或提供文書會使案外人處于十分尷尬的境地，會使自己受到嚴重損害，或者會違反自己所從事特定職業所要求的保密義務。當發現真實的要求與案外人的利益發生沖突時，立法者不得不進行權衡并做出選擇。
從各國選擇的結果看，大體上有兩種情形：一種是把保護案外人利益或保護案外人所從事的特定職業置于優先考慮的位置。為了避免案外人及案外人所從事的特定職業受到損害，不得不放寬提供證據的義務，舍棄一些證據。英美法系國家、大陸法系國家及原東歐社會主義國家中的匈牙利、羅馬尼亞等國均做出了這樣的選擇。上述國家的具體做法是在法律中設置拒證特權，規定具有特定情形的證人在民事訴訟中有拒絕作證的權利，法院不得強制他們提供證言。另一種是把查明案件事實放在首位，未規定證人有拒證特權。做出這種選擇的主要是蘇聯。蘇俄民事訴訟法典第62條規定：“作為證人被傳喚的人必須出庭并提出正確的證言”。〔18〕我國民事訴訟法也未規定拒證特權。
如果說，在計劃經濟體制下，在把民法視為公法、將解決民事糾紛看作事關國家利益的法理念下，把查明案件事實真相在任何情況下均放在首位仍具有合理性的話，那么，在市場經濟條件下，在民事糾紛主要為私權糾紛的觀念已經得到確立得今天，為查明案件事實而不惜給案外人的利益，給其他社會關系造成嚴重損害的做法就不再具有正當性了。畢竟民事訴訟所要解決的主要是私法上的爭議，所要保護的也是私法上的權益，無條件地將查明事實的真相置于案外人利益和其他社會關系之上是不可取的，當對某些社會關系的保護比發現真實更為重要時，設置拒證特權便成為合理的選擇。因此，在將來修訂民事訴訟法時，有必要借鑒其他國家拒證特權制度中的合理規定，平衡各方的利益沖突，對拒證特權制度做出規定。
在民事訴訟中設置非法證據排除規則，目的也在于保護其他權益，在獲取他人私人信息的技術手段越來越先進的今天，尤其是需要保護公民的隱私權。〔19〕
三、發現真實與證據規則的制定
諾內特和塞爾茲尼克說得好：“目的的基本貢獻是提高了法律推理的合理性”：“如果法律強調原則和目的，那么就有了一種豐富的資源可用于批判具體規則的權威”。〔20〕以下，我們便以目的論作為批判的武器，以發現真實這一民事證據法的根本目的作為主要的評價標尺，對我國現行民事證據制度中的一些規則進行分析、評說，以為改進這些規則提出立法上的建言，也以此來回答本文引言中提出的種種問題。
（一）發現真實與證據的收集
發現真實是重要的，但對于民事證據制度來說一個更為實際的問題似乎是如何發現真實，也就是由誰負擔起發現真實的責任。究竟是由當事人還是由法院來負責收集發現真實所需要的證據，在很大程度上是一個立法政策問題，可以將這種責任置于當事人，也可以將它置于法院，還可以實行當事人為主法院為輔，或者相反以法院為主當事人為輔。基于不同的價值判斷可以做出不同的選擇。
然而，盡管歷史上曾長期存在過由法院對案件事實負責并由法院調查收集證據的訴訟制度，盡管原蘇聯和東歐社會主義國家出于意識形態方面的原因而強調法院的調查取證，〔21〕盡管我國法律也曾經把法院調查收集證據放在十分突出的位置，〔22〕但就當今多數國家的民事訴訟制度而言，收集提供證據的責任基本上是由當事人負擔的。當事人也可以通過代理人的協助來完成這一職責。
既然發現真實所需要的證據要由當事人來收集，那么，證據法就應當為當事人提供能夠發現和獲得證據的手段，就要為當事人證明權的實現提供程序上的保障。在每一方當事人都掌握著對自己有利的證據的情況下，通過雙方當事人的舉證，即可把案件的真實情況呈現于法庭。但是，能夠證明案件事實的證據由對方當事人占有或控制，或者在案外人處的情形也是常有的，因此證據法需要規定從對方當事人、從案外人處獲取證據的方法。為了盡可能發現真實，為了使雙方當事人在進入法庭審理前盡可能多地獲得有關爭議事實的證據，1938年頒布的美國聯邦民事訴訟規則規定了“發現程序”（discovery），當事人可以利用這一程序，錄取包括對方當事人證言在內的筆錄證言，檢驗對方當事人或案外人持有的文件或其他物證，在身心損害狀況有爭議時還可以要求對對方當事人進行身體或心理檢查，以及要求對方當事人做出自認。為了有助于發現真實，美國聯邦民事訴訟規則允許當事人的律師對任何不屬于保密特權范圍而與訴訟標的有關的事項進行證據開示，即便這些事項僅與爭議事實有偶然聯系。日本舊民事訴訟法就規定了文書提出命令，當可以證明案件事實的文書由對方當事人或案外人占有時，當事人可以向法院申請文書提出的命令，借助法院的命令來取得書證。但舊民事訴訟法規定的文書提出義務的范圍較窄，〔23〕為了更加有利于發現真實，日本新民事訴訟法采用了文書提出義務一般化的方法，在第220條第4項中規定，除該項所列的三種適用于證人拒絕作證的情形外，文書持有人不得拒絕提出所持有的文書。
為了使當事人有可能從對方當事人或案外人處獲得證據，我國民事訴訟法64條一方面規定當事人及其訴訟代理人有權調查收集證據，另一方面規定對當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，人民法院應當調查收集。《證據規定》則進一步規定，符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據：（1）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（2）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；（3）當事人及其他訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。這些規定對于保障當事人的證明權很有必要。
將收集和提供證據的責任置于當事人，并不意味著法院在任何情況下對證據的收集均應采取消極無為的態度。大陸法系國家民事訴訟實行辯論主義。一般認為，辯論主義有三項基本內容：其一是直接決定法律效果發生或消滅的案件的主要事實須由當事人主張并出現在辯論中法院才能將其作為裁判的依據；其二是當事人訴訟上所作的自認一般具有拘束法院的效力，法院應當將當事人無爭議的事實作為裁判的基礎；其三為法院調查的證據只限于當事人提出申請的證據。但是，對辯論主義中的第三項內容并不那么絕對，〔24〕日本現行民事訴訟法就允許法院在一定情形下依職權調查證據，這些情形包括：法院為了弄清訴訟關系，可以命令進行勘驗或鑒定，法院在進行證據調查時，必要時可以委托鑒定，法院可以委托官廳、公署、學校等進行調查，法院可以依職權對當事人本人進行詢問。〔25〕在德國，則認為辯論主義主要包括前兩項內容，因此，除證人這類證據外，法院也可以不經當事人申請依職權收集證據。〔26〕法國新民事訴訟法不僅規定法官在其認為必要時可以親自到現場進行勘驗，有權命令鑒定，還賦予法官為查明事實真相依職權傳喚證人的權力。〔27〕
我國臺灣地區的民事訴訟法也以辯論主義作為指導原則，但其不僅允許法院在必要時可委托機關、學校、商會等調查證據，還授權法院在“不能依當事人聲明之證據而獲得心證，為發現真實認為有必要時，得依職權調查取證”。〔28〕
在我國，法官依職權調查取證的范圍已進一步縮小。民事訴訟法第64條規定的人民法院應當調查收集證據的情形有兩種：一是當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，二是人民法院認為審理案件需要的證據。第二種情形是頗具靈活性的規定。為了明確法院調查取證的范圍，最高法院于1992年7月頒布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下稱《適用意見》）中規定了3種情形：（1）人民法院需要鑒定、勘驗的；（2）當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定的；（3）人民法院認為應當由自己收集的其他證據。《證據規定》重新界定了“人民法院認為審理案件需要的證據的范圍”，其一是“涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實”，其二是“涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項”。不難看出，與原有的司法解釋相比，法院針對實體爭議事項依職權調查取證的范圍大為縮減。按照原來的解釋，法官可以主動決定進行鑒定、勘驗，而依據新的解釋，則必需等待當事人提出申請；在當事人提出的證據材料互相矛盾，法院難以對事實做出認定時，按照原來的解釋，法官可依職權調查收集證據，收集不到證據再按照舉證責任的歸屬做出裁判，而按照新的司法解釋，難以認定即是案件事實真偽不明，法官應直接依據舉證責任的規則，判決對該事實負擔舉證責任的一方當事人承擔不利訴訟后果。與德國、日本、法國及我國臺灣地區相比，我國大陸法院依職權調查取證的范圍明顯要小。
《證據規定》縮小法官依職權調查取證范圍主要出于程序公正的考慮，但這也確實帶來了不利于發現真實的后果。從有利于實現民事證據法的根本目的考慮，似有必要重新檢討法院依職權調查取證的范圍。例如，對于鑒定和勘驗，就應當賦予法官依職權決定的權力，因為鑒定和勘驗一般是針對當事人申請調查的物證、書證、視聽資料進行的，對是否需要進行鑒定和勘驗，法官通常比當事人更清楚、更有發言權，尤其是在當事人本人進行訴訟的場合。
此外，在依據當事人舉證事實仍處于真偽不明狀態時，讓法官進行釋明，促使負證明責任的一方補充證據或提供證據線索并申請法官調查，比直接依據證明責任下裁判更體現了程序公正，也更有利于發現真實。
為了盡可能發現真實，還可以借鑒德國和日本民事訴訟制度中詢問當事人的做法。在德國和日本的民事訴訟中，詢問當事人是一種避免依舉證責任下判決的方法，當待證事實毫無證據或者經過證據調查法官仍然無法形成心證時，可以采取詢問當事人的方法來進一步獲得證據。〔29〕在日本，法院可依申請或依職權詢問當事人，若被詢問的當事人無正當理由不出庭或拒絕陳述、宣誓，法院可以認定對方當事人所主張的有關詢問事項為真實。在德國，如當事人拒絕法院的詢問，或者對法院的要求不作表示，法院將考慮全部案情，特別是考慮拒絕的理由，依自由心證，判斷對方當事人所主張的事實可否視為已得到證明。詢問當事人增加了查明事實的可能性，減少了依證明責任下裁判，有利于實現民事證據法的根本目的。
（二）發現真實與舉證期限
舉證期限，是指由法律規定或法院指定的當事人向法院提供證據的時間期限。舉證期限設定后，當事人必須在規定的期間向法院提供證據，逾期舉證將產生證據失權的后果，一般不再為法院接受。
我國民事訴訟法未規定舉證期限，最高人民法院在《證據規定》中設置了舉證期限并對逾期舉證規定了證據失權。規定舉證期限的理由一方面在于保障當事人平等行使訴訟權利，防止來自對方當事人的證據突襲，另一方面在于提高訴訟效率，節約訴訟成本。〔30〕
規定舉證期限和證據失權雖然是為了促使當事人在指定的期限內完成舉證行為，并以失權作為制裁防止當事人對規定的期限漫不經心，但證據失權與證明權之間存在著內在緊張關系。以逾期為理由排除證據，會給當事人的證明權造成實質性的損害。
舉證期限制度的設立雖然有助于提高訴訟的效率，但有時卻阻礙了真實的發現，使證據法的發現真實的目標與效率目標發生直接的沖突。在當事人逾期提出的證據是對案件具有重要意義甚至關鍵意義的證據而又不屬于新證據時，〔31〕法官便陷于兩難的境地，如果嚴格執行舉證期限，排除逾期提出的證據，法官就要在明知事實真相的情況下強迫自己對事實做出截然相反的認定，并進而判決本來應當勝訴的當事人敗訴。而如果讓逾期的證據進入訴訟，法官便是明顯地違反了最高法院的證據規則，會由于程序不公正而招致對方當事人的強烈不滿。僅僅因為程序方面或者形式方面的原因使裁判結果逆轉，不僅不符合普通人的正義感，難以為他們所理解和認同，即便是作為法律專業人士的法官也會因此而感到良心上的不安。
在筆者看來，為在發現真實的同時兼顧效率目標的要求，設定舉證期限是必要的，但對逾期舉證，一般不宜規定證據失權，采取讓逾期舉證的一方承擔由此多發生的負擔，賠償對方當事人由此所蒙受的損失，應該是一種更具有衡平感的選擇，因為后一種選擇既符合發現真實的民事證據法的根本目的，又能夠收到促使當事人在規定期限內舉證的效果。
（三）發現真實與非法證據的排除
非法證據是指當事人及其訴訟代理人以侵犯他人合法權益或者法律禁止的方法、手段收集的證據。在非法取證問題上，突出地反映了發現真實與保護其他權益、程序公正之間的沖突。調查取證手段不合法不等于證據本身不具有真實性和關聯性，在一些案件中，違法收集的證據恰恰是證明案件事實的主要證據或關鍵證據，舍棄了這一證據，案件的真實就無從發現。但另一方面，違法收集證據是與程序公正的要求相抵觸的，允許使用非法證據難免會損害司法程序的公正性。非法取證還會侵害他人的合法權益，如在他人家中安裝竊聽器或攝像探頭會嚴重侵害他人隱私權。權衡和選擇是處理兩者沖突的正確方法，盡管有時權衡和選擇的過程是艱難的，甚至是痛苦的。
發現真實是民事證據制度的根本目的，在權衡和選擇中充分注意到這一點是必要的。在我國審判實務中，最高人民法院原先將一方當事人未經對方同意錄制的對方談話作為非法證據予以排除，〔32〕其結果導致了一些案件中無法實現發現真實的目的。后來，最高人民法院在《證據規定》中做出了新的解釋，不再不加區分地將偷錄或偷拍的視聽資料作為非法證據排除。這可以認為是置重于民事證據制度根本目的所做出的選擇。《證據規定》仍堅持排除非法證據，第68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”。
新規定仍然是一個原則性規定，只提供了確定非法證據的相對明晰的標準，具體的細節有待審判實務去填補。為了促進民事證據法根本目的的實現，并恰當地平衡非法證據排除問題上發現真實與其他目標的沖突，筆者主張將收集證據的方式重大違法作為排除的實質性標準，并且由法官在個案件中引入利益衡量的方法來決定是否排除。〔33〕
新排除規則在審判實務中遇到的具體問題是：（1）如何對待私人偵探收集的證據；（2）如何對待“陷阱取證”；（3）如何對待懸賞取證和職業的目擊證人。
在我看來，私人偵探并非西方資本主義社會的專利，它實際上是市場經濟的產物。民事糾紛的數量多、關系復雜，單靠國家的公權力是無法勝任民事事務調查的海量般工作的，國家既沒有能力，也沒有必要壟斷這一市場。另一方面，民事訴訟制度的目的畢竟在于通過發現真實來保護當事人的合法權益，而不僅僅是做到對當事人程序上的公正。在許多情形下，審判中拒絕當事人通過私人偵探收集的證據，就等于是拒絕給當事人實體公正，這是我們在制定規則時不能不考慮的。對私人偵探搜集的證據，只要未采用法律禁止的方法、未對他人合法權益造成嚴重損害，就應當作為合法證據采信。當然，私人偵探調查收集證據時采取違法的手段、侵害他人的隱私權的問題也是需要認真對待的，但這并不足以成為將它們全盤否定的理由。一方面將私人偵探調查取的行為合法化，另一方面加強對這一行業的管理，規范私人偵探的行為，也許是一種更為明智的選擇。
所謂“陷阱取證”，是指民事權利人或受權利人委托的人，為獲取侵權方面的證據，對被認為或被懷疑侵害其權利的人，采取故意與對方交易等方法，誘使對方實施侵權行為而從中獲得有關侵權的證據。“陷阱取證”常常被軟件權利人用來收集侵權的證據。
對這種取證方法是否合法，能否成為民事訴訟中的證據，司法實務部門存在著截然不同的兩種觀點。一種認為這種取證方式違背誠實信用原則和違反社會公德，一旦被廣泛使用，將破壞正常的市場秩序，因而把它歸入非法證據。另一種則認為雖然是通過設陷阱的方式來收集證據，但法律并無明文規定禁止使用這種取證方式，因而只要證據內容本身具有真實性和關聯性，就可以作為證據采信。筆者認為，對“陷阱取證”應當區別對待，如果是“機會提供型”的，應當承認合法性，如果是“犯意誘發型”的，則應當作為非法證據排除。〔34〕
懸賞取證是指當事人以張貼、發布懸賞廣告的方式來收集證據，在廣告中允諾對提供證據的人支付一筆酬金。對一些證據難以獲得的突發性的侵權事件，如交通事故后司機逃逸，受害人或其家屬往往采用此種方法收集證據。〔35〕對懸賞取證，有人持否定態度，認為不應作為合法證據。理由是這種做法有收買證人之嫌，并且證人可能為了獲得酬金而故意提供對懸賞取證者有利的虛假證據。〔36〕從我國的審判實務看，法院目前對當事人以懸賞方式獲取的證據傾向于將它們作為非法證據排除。〔37〕
筆者認為，允許懸賞獲得的證據進入訴訟或許是一種更為可取的選擇。在對這類證言做出取舍時，不僅要考慮發現真實這一證據法的根本目的，而且要考慮到證人普遍不愿作證并且也缺乏必要的措施來強制證人出庭這一現實國情。至于證人因領取賞金而與當事人有了利害關系，這不足以成為否定其證人資格的理由。為取得賞金而作證在道德上固然可以非難，但與作偽證并無必然聯系，況且作偽證還會受到民事強制措施的制裁。當然，對這樣的證人所提供的證言，法官在采信時應特別謹慎。我們應當相信法官辨別證言真偽的能力。
近來，江蘇省南京市街頭還出現了“職業的目擊證人”，一些人專門在街頭溜達，遇到車禍后便上前記錄，為受害者提供目擊證言，并向受害人收取“好處費”。〔38〕重慶則成立了首家“真相搜錄中心”，該中心的調查人員配有專門設備每天在交通事故多發地段活動，遇到事故記錄下來后為受害人提供有償的證言和其他證據。這種“目擊證人”與為賞金而去作證的證人并無實質區別，他們都是提供有償的證言，不同之處僅在于前者是有意使自己成為證人并且在與受害人的關系中是要約的一方，后者成為證人純屬偶然，并且是作為承諾方為受害人提供證言。
這樣的“職業目擊證人”有助于發現訴訟中的真實，且不為法律所禁止，因而也不宜列入非法證據。
（四）發現真實與法官對舉證的釋明
釋明，又稱闡明，是指法官在民事訴訟中為了明了訴訟關系，通過就案件的事實問題和法律問題向當事人發問的方式，促使當事人做出進一步陳述或者補充訴訟資料和證據資料。德國、日本及我國臺灣地區的民事訴訟法，均對法官的釋明做出了規定。
德國和日本之所以在法律中設定法官的釋明義務，是由于這兩個國家的主流的訴訟理論認為，訴訟絕不是競技場上的比賽，法官也不應當扮演體育裁判的角色，只是在那里監督當事人是否違反比賽規則。“法官的角色應該是，認定事實的真相，并且對于應得權利之當事人即判其勝訴，而對于不應得權利之當事人就應判其敗訴。故在此就有一指導原則：法官應求客觀的真實，而非形式的真實。倘若只求形式的真實，法官很容易就變成了球賽的裁判”。〔39〕
釋明義務的范圍究竟有多大，這是釋明制度中具有實質意義的重要問題。在日本，根據權威理論的解釋，釋明義務的范圍包括五個方面：（1）澄清不明確的釋明；（2）消除不妥當的釋明；（3）補充訴訟材料的釋明；（4）新提出訴訟材料的釋明；（5）舉證方面的釋明。〔40〕
我國最高法院在《證據規定》中要求法官對舉證責任及其分配做出釋明、對法律關系的性質和民事法律行為的效力的認識與當事人不一致時應做出釋明，但未規定應當對促使當事人追加、補充證據進行釋明。其實，從發現真實的目的論看，進行這樣的釋明是很有必要的。關于這樣的釋明也應當成為釋明義務的一項重要內容。之所以有必要作這方面的釋明，是由于在訴訟中可能出現這種情況：當事人提出一些證據后，自以為舉證已經很充分了，但實際上法官并不這么看，認為證明力還不夠，不足以使他形成確信，此際法官就應當通過釋明讓當事人了解其心證的狀態，以促使當事人進一步舉證，否則，本來有機會追加、補充證據的當事人會僅僅因為誤解了法官的心證狀態而敗訴。
（五）發現真實與依據新證據再審
再審是裁判發生法律效力后，因存在法定事由，法院重開訴訟程序，對案件再次進行審理。再審打破了生效裁判的既判力，使已經審結的案件再次進入程序。
在是否允許依據新提出的證據申請再審的問題上，體現了發現真實目的與效率目的的沖突。在此情形下，拒絕重新審判是符合效率的要求的，因為重新審判必然要為同一案件耗費時間、精力和金錢，在司法資源有限的情況下還會因此而影響對其他案件的審理。然而，如果不允許因發現新證據而重開審判程序又必然會使發現真實的目標受挫。
我國民事訴訟法將“有新證據，足以推翻原判決、裁定”作為當事人申請再審和法院應當再審的事由，最高人民法院在《證據規定》中將再審中的新證據解釋為“原審庭審結束后新發現的證據”。依據起草者的解釋，“所謂新發現，應當是指在此之前客觀上沒有出現、不存在；或者雖然出現、存在，但從當時的具體情況出發，根據當時的條件等諸多因素當事人無法知曉該證據已經出現。因當事人在原審程序中沒有發現該證據，受客觀條件所限無法提供該證據，不是當事人知道該證據的出現和存在，因自己的能力、手段等條件所限沒有提供，也不是當事人當時手中掌握了該證據，但因某種原因如認為證據不重要或者有損特定的利益等而沒有向法庭提交”。〔41〕這一解釋嚴格限定了再審中新證據的范圍，按此解釋，即便是當事人因一般過失而未能在原審中發現證據或提出證據，判決生效后也不能再依據這些證據申請再審。這樣的解釋固然有助于維護生效裁判的穩定性，解決終審不終的問題，但與民事證據法的根本目的是相沖突的。
筆者認為，對新證據做出限制性的解釋是必要的，但界定不宜過嚴，應限于當事人因故意或重大過失在原審中不提供的情形。如有的當事人在原審中就有了足以使自己勝訴的證據，但為了拖延訴訟，折磨對方當事人，故意不提供，等到判決生效后再以這樣的證據申請再審。〔42〕
四、結 語
民事證據法的目的可以劃分為兩個層次，第一層次為根本目的和主要目的，發現真實便是第一層次的目的。第二層次的目的為非根本目的或次要目的，程序公正、訴訟效率、解決糾紛、保護其他權益均屬于第二層次的目的。
強調發現真實是證據法的根本目的，并不是說立法時每一項制度、每一條規則都必須依照根本目的來設計，只是意味著民事證據法在總體上應當體現這一目的。將程序公正、訴訟效率等作為第二位的目的，并非是要貶低它們的重要性，事實上，在某些場合，這些目的的重要性可能勝過發現真實，具體規則也需要按這些目的的要求來制定。此外，當兩種或兩種以上目的發生沖突之際，妥協也并非完全不可能，通過互相做出讓步，求得諸目的的“最佳實現”，也是一種合理的選擇。
由于多元目的的存在，在建構具體的證據制度時，不同目的之間發生沖突是不可避免的，問題在于出現沖突時如何協調和如何選擇。筆者主張，鑒于發現真實是民事證據制度的根本目的，在出現沖突時，一般應當把有利于發現真實作為首選的價值來考慮，依照有助于促進根本目的的實現來設計具體制度和規則，除非有重大理由，不應當背離這一根本目的。另一方面，制度的安排和規則的設計對目的所具有的反作用是顯而易見的，它們可以促進某個目的實現，也可以阻礙某個目的實現，可以使多元目的和平共處，也可以使各目的水火不兩立。通過恰如其分的制度安排和規則設計才能夠實現民事證據法的諸目的。
注釋：
〔1〕[美]博登海默：《法理學———法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第104頁。南京師范大學法學院教授。
〔2〕[美]卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第63頁。
本文和發表在《法學研究》2001年第5期上的《民事證據立法與民事證據的選擇》是筆者承擔的國家“十五”社科基金項目“民事證據法原理與社會主義初級階段的民事證據立法研究”的階段性成果。
〔3〕對于通過證據所要達到的真實究竟是一種什么樣的真實，我國理論界有不同的認識，一種觀點是客觀真實，另外一種觀點則認為是法律真實或相對真實，還有觀點認為證明的目的是客觀真實，證明的標準則是法律真實。在筆者看來，對這一問題應當分理想和現實兩個層面來認識，客觀真實是理想境界中的真實，而法律真實或相對真實則是現實訴訟中所能達到的真實。就多數情形而言，法律真實與客觀真實具有一致性，裁判中認定的事實反映了案件的實際情況。
〔4〕參見李祖軍：《民事訴訟目的論》，法律出版社2000年版；劉榮軍：《論民事訴訟的目的》，《政法論壇》1997年第5期；陳剛、翁曉斌：《論民事訴訟制度的目的》，《南京大學法律評論》1997年春季號。
〔5〕參見章武生：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第164頁以下。
〔6〕沈達明：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第6頁。
〔7〕我國原來長期存在重實體，輕程序的觀念，審判實務中違反程序的現象也相當普遍。但這種狀況自上個世紀90年代以來已迅速得到改變，隨著程序公正觀念的凸現和審判實務中程序公正日復一日地被強調，甚至出現了對程序公正的關注甚于實體公正的傾向，然而如果過分向程序公正傾斜，也可能陷入為了形式而拋棄內容的泥潭，這是需要我們警惕的。
〔8〕〔9〕[意]米科里？塔魯夫：《司法調查和當事人出示證據》，2001年11月最高人民法院和聯合國開發計劃署“中外民事訴訟比較研究國際研討會”大會論文。
〔10〕羅爾斯把刑事審判程序視為不完善的程序正義的典型例證，“不完善的程序正義的基本標志是：當有一種判斷正確結果的獨立標準時，卻沒有可以保證達到它的程序”。見[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第82頁。值得注意的是，羅爾斯這里強調的訴訟是不完善的程序正義而不是純粹的程序正義，在純粹的程序正義中，才不存在判斷結果是否正當的獨立標準。
〔11〕[德]堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第129頁。
〔12〕[美]波斯納：《證據法的經濟分析》，徐昕譯，中國法制出版社2001年版，第43頁。
〔13〕同上書，第41頁。
〔14〕[美]貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第22頁。
〔15〕前引〔14〕，貝勒斯書，第24頁。
〔16〕[美]波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第549頁。
〔17〕參見梅賢明：《“私生牛犢”究竟屬誰》，《人民法院報》2004年2月11日。
〔18〕1923年的蘇俄民事訴訟法典曾規定，如果當事人提出的證人對案件結局有利害關系，或者證人同當事人之間有特殊關系，法院可以不詢問這樣的證人。1964年的法律取消了上述規定，理由是限制證人范圍會妨礙發現客觀真實。
〔19〕各國在這一問題上的立場差異較大，美國盡管是率先在刑事訴訟中排除非法證據的國家，但在民事訴訟中卻并不排除私人的非法手段收集的證據。日本僅在收集證據手段嚴重違法時才予以排除，俄羅斯民事訴訟法典、我國澳門地區的民法典中則明文禁止法院使用非法證據。
〔20〕[美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第9頁以下。
〔21〕蘇聯學者認為蘇維埃民事訴訟制度追求客觀真實，賦予法院依職權調查取證的權力，因而優于僅僅滿足于形式真實，完全依賴當事人收集證據的資本主義國家的民事訴訟制度。
〔22〕我國民事訴訟法（試行）第56條一方面規定“當事人對自己的主張有責任提供證據”，另一方面規定“人民法院應當按照法定程序全面、客觀地調查收集證據。”
〔23〕根據該法第312條的規定，文書持有人只有在以下三種情形下才負有文書提出的義務：（1）當事人在訴訟中援引過自己持有的文書；（2）舉證人有權向文書持有人請求交付或閱覽的文書；（3）文書為舉證人的利益或者是為舉證人與文書持有人之間的法律關系而制作的。
〔24〕參見[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新等譯，中國政法大學出版社2002年版，第139頁。
〔25〕參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第330頁。
〔26〕見[法]達維：《英國法與法國法：一種實質性比較》，潘華仿等譯，清華大學出版社2002年版，第78頁。前引[11]，堯厄尼希書，第125頁。
〔27〕參見法國新民事訴訟法法典第179條、第218條，263條。達維在比較英國法與法國法時，也特別提到法國新民事訴訟法加強了法官的職權，規定法官為查明案件事實，可以依職權傳喚證人。
〔28〕參見我國臺灣地區民事訴訟法第288條、289條。
〔29〕在筆者看來，防止證據突襲未必能夠成為設定舉證期限的真正理由，因為即使不設舉證期限，允許當事人在開庭審理中提出新證據，對方當事人也可以要求休庭以取得準備時間，法庭如同意這一要求照樣可以避免突然襲擊。但下次再開庭的話會延長審理的期限，增加當事人和法院的訴訟成本。因此，設置舉證期限的真正理由是提高訴訟效率。[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，法律出版社2001年版，第209頁。
〔30〕參見黃松有主編：《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第177頁。
〔31〕應當說，最高法院在規定證據失權時也是考慮到證據失權與發現真實的沖突，并試圖緩解這一沖突的。《證據規定》第43條第2款規定，“當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據可視為新的證據”，這在一定程度上減少了證據失權對發現真實的損害，但它適用的條件十分嚴格，以當事人已申請延期舉證為前提，對未申請延期舉證的當事人而言，仍然不能使逾期的證據進入訴訟，而在審判實務中，這種未申請延期的當事人無疑是存在的。
〔32〕最高人民法院1995年2月6日針對河北省高級人民法院請示，指明“未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用”。
〔33〕參見李浩：《民事訴訟非法證據排除規則探析》，《法學評論》2002年第6期。
〔34〕“陷阱取證”最初運用于刑事訴訟，被稱為“警察圈套”，常用于毒品犯罪、假幣犯罪的偵查。刑事訴訟中的陷阱取證分為兩種基本類型：一種為“機會提供型”，一種為“犯意誘發型”。在“機會提供型”中犯罪嫌疑人本來就有犯罪的故意，偵察人員的誘惑行為只是為犯罪的實施創造了條件；而“犯意誘發型”則不同，嫌疑人原本并無犯罪的意念，是在偵查人員的引誘下才產生犯罪念頭和實施犯罪行為的。故對“機會提供型”的陷阱取證各國是認可的，而對“犯意誘發型”則嚴格禁止。
〔35〕據2003年12月30日的《遼沈晚報》報道，一對年輕的夫妻結婚不到2個月，一天晚上丈夫騎摩托車去上夜班，被一卡車撞死，事故發生后，肇事司機逃逸，妻子為獲取證據，在出事地點豎起一塊牌子，尋找目擊證人，許諾付給提供證據者1萬元。《北京晚報》也刊登載過類似的消息。
〔36〕李沛熙等：《懸賞取證是否受法律保護》，《法制日報》2001年8月22日。
〔37〕據新華網重慶頻道2004年3月24日報道，在一起原告以名譽權受到侵犯為由提起的訴訟中，重慶市開縣法院否定了原告以懸賞方式取得的證據，駁回了原告的訴訟請求，據《法制日報》報道，北京市宣武區法院在審理一名譽侵權案時，也以同樣的理由駁回了原告的請求。
〔38〕參見劉立霞：《如何看待“職業目擊證人”證言》，《人民法院報》2003年4月19日。
〔39〕引自我國臺灣學者陳榮宗在駱永家作關于闡明權的主題報告后的發言，載臺灣民事訴訟法研究基金會編《民事訴訟法之研討》（四），1993年版，第189頁。
〔40〕前引〔25〕，高橋宏志書，第358頁。
〔41〕前引〔30〕，黃松有主編書，第233頁。
〔42〕上述情形曾是設定舉證期限和證據失權的理由之一，認為不規定證據失權，不足以懲戒惡意的當事人。但筆者認為，鑒于啟動再審程序難度極大，當事人一般是不愿意冒這樣的風險的，這樣的當事人雖然不能說絕對沒有，但肯定是不具有典型性的。
原載于《法學研究》2004年第5期
李浩 教授
