涉外合同法律風險及防范

　　《孫子兵法 謀攻》中曾言：不戰而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。這一點同樣適用于涉外合同法律風險防范之中，合同在簽訂之初就應該通過謀略，未雨調繆，將可能發生的風險消除在未然之時，從而通過合同的簽訂，保證自身利益能夠實現最大化，使合同在履行過程中，我方一直占據有利地位。在合同發生糾紛之時，才能夠達到不戰而屈人之兵的效果。本文通過總結涉外合同風險并分析風險防范的措施，來展開全文。
　　一、涉外合同的定義和特征
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　　所謂涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的當事人、合同的客體或者產生、變更、終止合同關系的法律事實中任何一個具有涉外因素的合同。
　?。ǘ┥嫱夂贤奶卣?br /> 　　1、涉外經濟合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主體，一方或多方為外國人（含港澳臺），這里的人包括法人、其他組織和自然人。
　　2、行為或法律事實發生于境外。
　　3、涉外經濟合同一般涉及承運人、外國銀行、海關、商檢、保險公司等多個部門；從合同訂立到履行要涉及本國法、外國法、國際法等一系列法律規定。
　　4、涉外合同種類繁多。涉外合同既包括國際貨物買賣合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外勞務合作合同，也包括對外加工裝配合同、補償貿易合同等，其中涉外買賣合同最為常見。
　　二、涉外合同中法律風險及防范
　?。ㄒ唬⑿庞米C軟條款的風險及防范
　　1、信用證軟條款的定義
　　信用證的軟條款是指不可撤銷信用證中規定有信用證附條件生效的條款，或者規定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動地位，導致受益人履約和結匯存在風險隱患的條
　　款。
　　2、軟條款常見的類型
　　信用證規定必須在貨物抵達目的港經買方檢驗合格后方才付款。在此種情況下，信用證項下銀行的付款保證已無從談起，實質上將信用證付款方式改成遠期承兌交單的托收業務，賣方承受了全部收匯的風險。
　　無明確的保證付款條款，或對銀行的付款、承兌行為規定了若干前提條件。如明確表示開證行付款以買方承兌賣方開立的匯票為條件。這樣，當買方拒絕承兌賣方開立的匯票時，銀行就拒絕付款?；蛘弑硎矩浳锴尻P后才支付、收到其他銀行的款項才支付等。
　?。?）有關運輸事項如船名、裝船日期、裝卸港等須以開證申請人修改后的通知為準。
　　（4）設置不易被察覺的陷阱，使賣方難以取得合格的單據，從而保留拒付的權利。例如在海運單據中規定將內陸城市確定為裝運港。
　?。?）信用證前后條款互相矛盾，受益人無論如何也做不到單單一致。
　　3、信用證軟條款的防范措施
　　（1）慎重選擇貿易伙伴，注重對開證進口商的信用審査。進口商設置軟條款的主要目的就是控制信用證的議付，實際上已經把銀行信用轉化成了進口商自身的商業信用風險，因此選擇具有良好信譽的進口商能從一定程度上避免軟條款的現象。
　?。?）建議進口商開立信用證條款應簡潔、清楚。筆者認為，最簡單的、條款清楚、簡潔的信用證就是最好的、最不容易出現問題的信用證。條款簡潔、清楚的信用證對出口商來說，審核簡便，理解清晰，不容易出現條款理解上的歧異和誤差，因此也不容易出現軟條款。
　?。?）盡量不接受帶有軟條款的信用證。不得已接受時一定讓對方將其內容如實告知自己，看自己能否做到，能夠做到的努力去做；否則，一定要求對方修改信用證。
　?。?）注重審單人員的培養。筆者接觸過很多類似的案例，對于那些生產型出口企業和一些中小型外貿企業來說，目前嚴重缺少這方面的專業人才，導致業務人員或者對信用證完全不熟悉的人員在從事信用證單證工作時，往往是出現軟條款后無法識別，導致法律風險產生，最終造成巨大損失。因此加大對企業內部審單人員的培養，是長期防范信用證風險的一個重要措施。
　?。ǘ?、無單放貨的風險及防范
　　1、無單放貨的定義
　　通常是指承運人（實際承運人或其代理人，或其他負有憑正本提單交貨的義務人）應提貨申請人的請求，憑其提供的副本提單（和/或保函〉交付貨物，而無法再向持正本提單的人交付貨物的行為。
　　2、無單放貨的風險
　　無單放貨最大的風險在于承運人將貨物交給非提單持有人，真正的提單持有人無法提到貨物。
　　3、防范措施
　?。?）對買方的資信進行調査。在出口業務中，外貿企業一定要首先對買方的資信進行調查審核，選擇資質好信譽高的企業作為自己的貿易伙伴。在簽訂合同時，盡可能選擇對己方有利的支付方式，比如預付貨款方式，選擇信譽高的銀行作為信用證的開證行，并采用D/P方式成交等。
　　（2）采用電子提單。它是一種利用電子數據交換系統對海上運輸中的貨物所有權進行轉讓的程序。國際海事委員會制定的電子提單規則第9條規定：……交貨時，只要收貨人出示有效文件，經承運人核實后即可放貨。物權所有人憑承運人給予的密碼向承運人發出交貨指示，承運人憑該交貨指示放貨。
　?。?）謹慎選擇貿易術語。出口方企業盡量簽訂GIF或CFR合同，2001年2月對外貿易經濟合作部發布了《關于規避無單放貨風險的通知》，指出，目前有60％-70％合同中貨運代理人與進口商串通搞無單交貨，使我國出口企業貨款兩空。因此，建議外貿企業在簽訂出口合同時應盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。
　　此外，還可以通過采取憑銀行保函交貨、購買出口信用保險和使用海運單的方式，來避免無單放貨的風險。
　　（三）鏈接條款的風險及防范
　　1、鏈接條款的定義
　　本文的鏈接條款是筆者對一些涉外合同文本中包含某些網絡鏈接地址情況而給出的定義。一些涉外合同條款并沒有在合同中規定具體內容，而是給出一個網絡鏈接，然后規定合同相對方應該按照網絡鏈接中規定的內容，履行相應的義務。通常給出鏈接條款的一方是處于強勢地位的出口商，例如微軟、谷歌以及蘋果公司等。
　　2、鏈接條款的風險
　　鏈接條款的風險主要在于鏈接中的內容一般是這些強勢公司的網頁中的內容，隨著網頁的更新，鏈接中的內容頁隨時改變。這樣會使一個涉外合同變成一個內容在隨著網頁內容的更新而時時變動的動態合同。由此而導致的風險就是這些內容在不斷發生變化，加大了對合同相對方履行合同的難度，可能稍有不慎，就會違約，甚至違約行為發生后，都無法察覺自己已經構成違約。
　　3、鏈接條款的防范
　　鏈接條款的法律風險在實務中，筆者一般建議合同相對方在簽訂合同的同時，將合同簽訂時的鏈接條款打印出來，作為確定的紙質文本，附于合同正文之后。這樣就能避免合同內容隨著網頁內容的更新而時時發生變化的情況出現，使合同的內容固定下來，這樣就不會使相對方因為鏈接條款中內容變化而對合同履行無所適從。
　　三、結語
　　隨著我國對外貿易量的增多，涉外合同法律風險防范的重要性必然會更加凸顯。只有充分重視涉外合同可能帶來的巨大風險，并采取積極有效的方式去化解風險，才能真正做到伐謀的境界。
　　孫榮達，澳大利亞阿德萊德大學法律碩士，北京岳成律師事務所國際業務部負責人。
　　楊亞麗，中國政法大學法律碩士，北京岳成律師事務所知識產權部律師助理。