PPP之律師如何為社會(huì)資本提供法律服務(wù)
房地產(chǎn)與建設(shè)工程部 左秀宏
近二十年來各國或國際組織都嘗試將PPP的各種模式應(yīng)用于本國或本區(qū)域內(nèi)的公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。有資料表明未來15年內(nèi)，全球發(fā)展中國家大約需要2萬億美元進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。因此，未來全球?qū)?huì)出現(xiàn)PPP項(xiàng)目建設(shè)的高峰期。從2014年開始，我國大力推進(jìn)PPP制度運(yùn)行模式研究和立法嘗試，經(jīng)國務(wù)院同意由六部委聯(lián)合發(fā)布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，并于2015年6月1日施行。該《辦法》在目前基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營領(lǐng)域的立法文件中效力層級較高，從此揭開我國PPP模式的新篇章。
一、PPP模式中的社會(huì)資源如何參與合作
2014年11月16日，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會(huì)投資的指導(dǎo)意見》，部署激發(fā)市場主體活力和發(fā)展?jié)摿Γ€(wěn)定有效投資，增加公共產(chǎn)品有效供給，促進(jìn)調(diào)結(jié)構(gòu)、補(bǔ)短板、惠民生。明確在公共服務(wù)、資源環(huán)境、生態(tài)建設(shè)、基礎(chǔ)設(shè)施等重點(diǎn)領(lǐng)域需要進(jìn)一步創(chuàng)新投融資機(jī)制，并建立健全政府和社會(huì)資本合作機(jī)制。關(guān)于誰來投的問題，就是要充分調(diào)動(dòng)社會(huì)資本，特別是民間資本的積極性，使市場在資源配置中起到?jīng)Q定性作用并更好發(fā)揮政府職能。
社會(huì)資源面對時(shí)代的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，其參與PPP項(xiàng)目需要具備以下幾個(gè)條件：
（一）選定介入PPP項(xiàng)目的投資方式。
根據(jù)企業(yè)自身狀況和項(xiàng)目特點(diǎn)選定適合本企業(yè)的投資方式。比較常見的，如建筑公司一般參與PPP項(xiàng)目的投資方式主要有三種：一是直接進(jìn)行股權(quán)投資，與政府合作就項(xiàng)目單獨(dú)設(shè)立項(xiàng)目公司，通過股權(quán)控制實(shí)現(xiàn)對項(xiàng)目的參與、投入并獲取收益；二是設(shè)立專業(yè)投資基金，通過國家政策及立法支持設(shè)立PPP專項(xiàng)投資基金；三是與金融機(jī)構(gòu)聯(lián)合投資，現(xiàn)階段我們多采用聯(lián)合投資的方式參與，該種方式能綜合多種融資渠道的優(yōu)點(diǎn)，廣泛利用社會(huì)金融資源融資。
（二）選定介入PPP項(xiàng)目的范圍
代表社會(huì)資源的一方即企業(yè)，應(yīng)根據(jù)自身業(yè)務(wù)特點(diǎn)選擇擅長的PPP項(xiàng)目。這樣做的原因，一方面是因?yàn)槠髽I(yè)對項(xiàng)目的盈利模式熟悉，可減少投資失誤的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面是因?yàn)槠髽I(yè)在行業(yè)中原本占有一定的市場份額，有利于專業(yè)資源的有效調(diào)配。PPP模式實(shí)質(zhì)是一次社會(huì)大分工參與合作的形式。社會(huì)資源為了利益最大化，理應(yīng)參與本企業(yè)擅長和成熟的項(xiàng)目，最大化利用社會(huì)資源。
（三）建立與PPP項(xiàng)目業(yè)務(wù)開展相適應(yīng)的組織。
一是建立企業(yè)PPP研究與培訓(xùn)中心。引進(jìn)PPP專業(yè)人才，熟知PPP政策動(dòng)態(tài)，積累PPP項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)，要做好本企業(yè)人員的PPP知識(shí)培訓(xùn)工作，為客戶提供PPP項(xiàng)目培訓(xùn)、提供解決增值服務(wù)方案等；二是建立完善風(fēng)險(xiǎn)防控體系。PPP項(xiàng)目的合作的時(shí)間長，范圍廣，項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)多，在企業(yè)內(nèi)部防控體系中，增設(shè)風(fēng)險(xiǎn)防控這樣的專職崗位，有助于PPP項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與風(fēng)險(xiǎn)防范治理。
（四）與金融機(jī)構(gòu)建立長期穩(wěn)定的合作機(jī)制。
PPP項(xiàng)目的實(shí)施，更多依賴于金融機(jī)構(gòu)。企業(yè)作為社會(huì)資本參與PPP項(xiàng)目主要是解決資金的投入問題，而金融機(jī)構(gòu)提供的豐富的金融產(chǎn)品是解決項(xiàng)目債務(wù)融資的重要渠道。通過金融機(jī)構(gòu)構(gòu)建合理的PPP建設(shè)融資產(chǎn)品，實(shí)行專款專用，將社會(huì)的資金融入到PPP項(xiàng)目的建設(shè)中。
（五）在實(shí)踐中推進(jìn)PPP項(xiàng)目發(fā)展。
目前，總體來說，行業(yè)對于PPP項(xiàng)目探討得多、觀望得多、實(shí)施得少。施工企業(yè)參與PPP項(xiàng)目后多是在關(guān)注自己在項(xiàng)目公司的股權(quán)投資在出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候能否全身而退，金融機(jī)構(gòu)則多是在關(guān)注自己對項(xiàng)目公司的債務(wù)融資何時(shí)能得到清償。因此，建議企業(yè)要能正確分析風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)遇的問題，全面衡量利弊。積極發(fā)揮本企業(yè)的優(yōu)勢力量參與PPP項(xiàng)目的合作。
（六）增強(qiáng)提供公共服務(wù)的能力
PPP項(xiàng)目是一項(xiàng)為政府提供公共服務(wù)的長期工作，要求參與PPP項(xiàng)目的企業(yè)具有承辦項(xiàng)目的能力。因此，企業(yè)首先要建立的完善的管理體制，加強(qiáng)人員專業(yè)知識(shí)培訓(xùn)及人才選拔，加強(qiáng)服務(wù)與合作意識(shí)的培養(yǎng)。PPP模式的特點(diǎn)是涉及的領(lǐng)域特殊、遇到的問題復(fù)雜，因此，這就要求社會(huì)資源不僅要有整合項(xiàng)目建設(shè)的專業(yè)能力，還要有團(tuán)隊(duì)合作能力，服務(wù)大局意識(shí)。
二、社會(huì)資源參與PPP合作過程中的法律支持
每一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)政策都離不開立法和政策的支持，同時(shí)也離不開法律服務(wù)的支持。尤其是PPP在我國剛起步，雖有政府部門的諸多政策支持，但在實(shí)際操作過程中可以預(yù)計(jì)和無法預(yù)計(jì)的法律風(fēng)險(xiǎn)仍然很多，因此在PPP模式運(yùn)作的前期及整個(gè)操作過程都需要法律服務(wù)保駕護(hù)航。法律服務(wù)保障將體現(xiàn)在幾個(gè)方面：
（一）律師參與PPP項(xiàng)目的可行性研究論證。
項(xiàng)目可行性研究的論證是對擬建項(xiàng)目進(jìn)行技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律風(fēng)險(xiǎn)的全面分析、調(diào)研并進(jìn)行科學(xué)論證，經(jīng)過一系列的分析比較進(jìn)而預(yù)測將來的社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益。可行性研究論證是承建項(xiàng)目的第一步也是通觀全局最重要的部分，其中律師可以根據(jù)法律規(guī)定提出承建項(xiàng)目的法律政策優(yōu)勢及法律風(fēng)險(xiǎn)分析。
（二）律師對PPP項(xiàng)目合法性論證。
建設(shè)項(xiàng)目類的PPP項(xiàng)目若要新增用地，項(xiàng)目前期合法性論證則顯得非常重要，否則項(xiàng)目就是非法項(xiàng)目。在項(xiàng)目的各個(gè)階段會(huì)涉及到立項(xiàng)、環(huán)評、用地規(guī)劃及工程規(guī)劃等等，每一環(huán)節(jié)都需要熟知法律規(guī)定及地方政策內(nèi)容，否則項(xiàng)目將會(huì)成為非法或違反地方政策性的項(xiàng)目，不但會(huì)引起糾紛甚至?xí)?dǎo)致項(xiàng)目因違法而被擱置，造成巨大的人力、物力資源浪費(fèi)。尤其PPP項(xiàng)目正處于立法起步階段，地方政策各有差異，更需要法律服務(wù)介入幫助社會(huì)資源審查PPP項(xiàng)目相關(guān)法律工作，保障項(xiàng)目在合法性條件下進(jìn)行，避免或減少法律風(fēng)險(xiǎn)帶來的經(jīng)濟(jì)損失。
（三）律師參與PPP項(xiàng)目談判全過程
PPP項(xiàng)目中的兩方或多方主體中，社會(huì)資源相對政府部門而言是劣勢方，政府部門占有絕對優(yōu)勢。因此，首先要保障己方可參與并且有經(jīng)濟(jì)效益，必須謹(jǐn)慎參與談判的每個(gè)環(huán)節(jié)，甚至是細(xì)小的一個(gè)責(zé)任分擔(dān)百分比都要計(jì)算準(zhǔn)確；其次，社會(huì)資源要對在談判中贏得參與合作的機(jī)會(huì)，需要對各方的信任影響因素進(jìn)行準(zhǔn)確研究，其中涉及大量的法律文件審查工作，這些都是律師的專業(yè)服務(wù)內(nèi)容，也是社會(huì)資源在PPP談判中維護(hù)經(jīng)濟(jì)利益的法律保障。
（四）律師協(xié)助起草招投標(biāo)文件
社會(huì)資源在招投標(biāo)階段需要編寫投標(biāo)文件，投標(biāo)文件的編寫需要根據(jù)招標(biāo)文件的要求進(jìn)行編寫。首先，社會(huì)資源需要分析招標(biāo)文件的要求及具體內(nèi)容，律師會(huì)在這個(gè)階段提示招標(biāo)書中的法律風(fēng)險(xiǎn)，及招標(biāo)書中附加社會(huì)資源方責(zé)任合法性審查；其次，社會(huì)資源方應(yīng)提前準(zhǔn)確評估自己參加投標(biāo)的能力及風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，招投標(biāo)書的主體內(nèi)容將是中標(biāo)后PPP項(xiàng)目合同的基本內(nèi)容，因此必須謹(jǐn)慎對待投標(biāo)書中的每一項(xiàng)條款，既要爭取中標(biāo)又不能過分壓低可期待利益或接受過重的法律責(zé)任。
（五）律師協(xié)助簽訂PPP項(xiàng)目合同文本。
該階段律師的主要工作是審查合同中社會(huì)資源的法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，通過對法律風(fēng)險(xiǎn)評估和衡量贏得合作的機(jī)會(huì)并適當(dāng)承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)，保證PPP項(xiàng)目順利實(shí)施。為此，需要專業(yè)化分工的律師團(tuán)隊(duì)對各種合同文本進(jìn)行審查分析，給社會(huì)資源方提供詳盡且可以促成談判的法律風(fēng)險(xiǎn)服務(wù)。因?yàn)樯鐣?huì)資源在項(xiàng)目合同中是相對劣勢一方，更期望促成談判，在法律風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)方面需要做到量力可行。
三、金融機(jī)構(gòu)及咨詢公司參與PPP合作過程中的法律支持
（一）律師為銀行等金融機(jī)構(gòu)提供法律服務(wù)內(nèi)容;
PPP模式項(xiàng)目運(yùn)作需要大量的資金投入，因此金融機(jī)構(gòu)是該項(xiàng)目建設(shè)中的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，沒有金融機(jī)構(gòu)的參與，項(xiàng)目將難以全面實(shí)施。PPP項(xiàng)目對于金融機(jī)構(gòu)而言也是前所未有的商業(yè)機(jī)會(huì)，如何把握巨大的潛能市場，同樣需要專業(yè)化的律師服務(wù)。
在PPP模式下，為項(xiàng)目提供貸款的銀行主要是金融機(jī)構(gòu)、各大銀行及信托機(jī)構(gòu)等。在國家大力提倡采用PPP模式的大環(huán)境下，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)把握難得的機(jī)會(huì)，既要保證資金穩(wěn)定增長又要保證預(yù)期利益回報(bào)。對金融機(jī)構(gòu)而言，首先，需要根據(jù)現(xiàn)有法律及政策性規(guī)定，研發(fā)適合PPP項(xiàng)目運(yùn)行的金融產(chǎn)品，將社會(huì)資金有效利用在PPP項(xiàng)目的建設(shè)中；其次要全面評估參與建設(shè)的社會(huì)資源方的承建能力及誠信評價(jià)，保證融資資本的順利回收，通常應(yīng)要求PPP項(xiàng)目公司或其參與者提供履約保函或擔(dān)保，從而避免或減少由于開發(fā)和運(yùn)營不善帶來的損失。
（二）律師為咨詢公司提供法律服務(wù)內(nèi)容
由于PPP項(xiàng)目運(yùn)作參與合作者眾多，資金結(jié)構(gòu)復(fù)雜、項(xiàng)目開發(fā)期較長，風(fēng)險(xiǎn)較大，因此在項(xiàng)目期內(nèi)需要咨詢公司的介入，指導(dǎo)項(xiàng)目的運(yùn)作。在PPP項(xiàng)目中咨詢公司的主要工作包括調(diào)查、設(shè)計(jì)及交易結(jié)構(gòu)和招商程序等，建立財(cái)務(wù)預(yù)算，編制招標(biāo)書或者競爭談判等公開競爭性招商程序，參與談判及協(xié)助簽訂項(xiàng)目合作協(xié)議等。這些工作過珵中，同樣也需要專業(yè)律師的參與。
政府部門實(shí)施PPP模式與社會(huì)資源合作已經(jīng)成為大勢所趨，該模式成為社會(huì)資源優(yōu)化的一種有效形式，因此不論在PPP模式啟動(dòng)及運(yùn)營過程中面臨何種困境，社會(huì)各方力量將形成合力予以解決。
