文 鄭偉 北京岳成律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)部部長
導(dǎo)讀 飛雪連天射白鹿，笑書神俠倚碧鴛，這是以金庸先生所創(chuàng)作小說名稱的首字組成的副對聯(lián)，與這些小說同樣深入人心的則是金庸先生創(chuàng)作的，諸如俠之大者，為國為民的郭靖、古靈精怪、冰雪聰明的黃蓉、童心未泯、嗜武成癡的老頑童、豪邁瀟灑俠肝義膽的令孤沖等在內(nèi)的一個個鮮活的武俠人物。那么問題來了，如果以金庸先生創(chuàng)作的小說人物進(jìn)行二次創(chuàng)作（即同人小說），會面臨什么樣的著作權(quán)法律風(fēng)險呢？
《此間的少年》是由作家江南創(chuàng)作的一部校園小說，它講述的是大家熟悉的大學(xué)生活的故事小說以宋代嘉佑年為背景，地點在以北京大學(xué)為模版的汴京大學(xué)，而小說中人物使用了包括郭靖、令狐沖等在內(nèi)的眾位大俠的姓名。近日，金庸先生以侵犯著作權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由將作家江南、圖書出版發(fā)行公司等起訴至法院，使得同人小說創(chuàng)作所面臨的著作權(quán)法律風(fēng)險再次進(jìn)入公眾的視野。因筆者并未拜讀過《此間的少年》，因此本文只是從理論上談?wù)劰P者的初步觀點，希望對相關(guān)創(chuàng)作者有所幫助。
百度百科對同人小說（FANFICTION）的定義是：利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)或背景設(shè)定等元素進(jìn)行的二次創(chuàng)作小說。筆者認(rèn)為，從著作權(quán)法意義上講，同人小說的創(chuàng)作大體可以分為兩種情況，一種是對原作品的改編創(chuàng)作，一類是單獨使用原作品中的部分構(gòu)成要素進(jìn)行的創(chuàng)作。
1.改編權(quán)是著作權(quán)人享有的財產(chǎn)性權(quán)利之一，是指改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。而他人對原作品進(jìn)行改編所形成的新作品屬于演繹作品，對此《中華人民共和和國著作權(quán)法》第十二條規(guī)定改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。也就是說，以改編方式創(chuàng)作的同人小說的作者對該同人小說依法享有著作權(quán)。
但需要說明的是，如果該二次創(chuàng)作并沒有取得原作作者的改編授權(quán)則同人小說作者僅享有消極的著作權(quán)，即制止他人未經(jīng)許可使用其改編作品（同人小說）的權(quán)利，而不享有積極意義上的著作權(quán)，即自行或許可他人使用其改編作品（同人小說）的權(quán)利。因為，未經(jīng)許可改編他人作品的行為屬于侵權(quán)行為，因此創(chuàng)作產(chǎn)生的作品屬于侵權(quán)作品所以未經(jīng)原作者授權(quán)，改編者不能自行或許可他人使用其改編作品。但是，改編作品畢竟是改編者智力創(chuàng)作活動的產(chǎn)物，依法也享有相應(yīng)的著作權(quán)，即有權(quán)制止他人未經(jīng)許可使用其改編作品。
因此，未經(jīng)原作者授權(quán)通過改編的方式進(jìn)行同人小說創(chuàng)作時，可能會面臨侵犯他人著作權(quán)的法律風(fēng)險。
2．著作權(quán)法保護(hù)的是表達(dá)而不是思想，比如類似父子關(guān)系、情侶關(guān)系、敵對關(guān)系等屬于思想范疇，任何人均可據(jù)此進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作。但是，當(dāng)作者通過諸如具體情節(jié)設(shè)計、人物沖突安排等具體藝術(shù)表現(xiàn)形式將該等關(guān)系進(jìn)行獨創(chuàng)性地具體化、藝術(shù)化時，則構(gòu)成表達(dá)，該等表達(dá)受著作權(quán)法保護(hù)，未經(jīng)許可使用該等表達(dá)即可能構(gòu)成侵權(quán)。因此，單獨使用原作品中的部分構(gòu)成要素進(jìn)行同人小說創(chuàng)作時，是否成著作權(quán)侵權(quán)，首先需要判斷其使用的構(gòu)成要素屬于思想還是表達(dá)，如屬于思想則不侵權(quán)，如屬于表達(dá)而且屬于獨創(chuàng)性表達(dá)時則可能構(gòu)成侵權(quán)。
具體到作品人物姓名時，筆者認(rèn)為，即便其可以被認(rèn)定為表達(dá)，但很難被認(rèn)定為獨創(chuàng)性表達(dá)。
《著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。據(jù)此，獨創(chuàng)性一是要求該表達(dá)系作者獨立完成；二是要求表達(dá)要有創(chuàng)作性。很顯然，張三、李四等屬于普通姓名不具有獨創(chuàng)性，但如果作者虛構(gòu)一個姓名，是否就一定屬于獨創(chuàng)性表達(dá)呢？筆者認(rèn)為未必，原因在于，在讀者未知曉該作品內(nèi)容時，僅僅看到該虛構(gòu)姓名是無法明白其所表達(dá)的含義的，此時該虛構(gòu)姓名并未表達(dá)完整的思想。當(dāng)讀者知曉該作品后，確確實會對該虛構(gòu)姓名的含義有所認(rèn)知，但該認(rèn)知不僅僅來源于該虛構(gòu)姓名本身，而是來源于該作品的具體表達(dá)內(nèi)容，因此該虛構(gòu)姓名本身仍不足以符合創(chuàng)作性要求。
綜上，使用原作品中屬于獨創(chuàng)性表達(dá)的構(gòu)成要素進(jìn)行同人小說創(chuàng)作時，也會面臨侵犯他人著作權(quán)的法律風(fēng)險。
