文/ 史霄明
北京岳成律師事務所勞動人事部律師
作為勞動法方向的律師，經常被顧問單位問及實習生能否與實習單位形成勞動關系這一問題。首先需明確，在實踐中存在實習、見習、試用等概念混用的現象，如將新入職員工簽訂的勞動合同中的試用期稱為實習期，而本文所指的實習僅限于在全日制普通本科高等學校、高等職業學校就讀的本專科學生及研究生取得畢業證前所從事的實習活動。
有的HR堅定地認為法律規定在校學生是不能與單位形成勞動關系的，因為學生并不具備勞動者的主體資格。而這一判斷的基礎則是《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同的規定。因此，在實踐中很多用人單位為了降低人力成本，大量使用學生工，并安排其從事長時間、高強度、與在職員工并無區別、還不用繳納社會保險的實習活動，并以此沾沾自喜。
但在筆者看來，這種實習生不是勞動者并不具備堅實的法律基礎，如果僅憑借《意見》第12條就斷定在校生在實習期間不能與用人單位形成勞動關系，那就未免過于武斷。因為實際上《意見》的第12條已明確指出，其所排除的勞動關系只限于特定的情形，并不是將在校學生完全排除在勞動者的法律范疇之外，實際上近年來認定實習生與實習單位之間形成事實勞動關系的判決并不鮮見，部分省市的司法審判實務也對這一問題提出傾向的性指導意見。如2014年北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會聯合下發的《勞動爭議案件審理中涉及的社會保險問題研討會會議紀要二》第23條規定，在校學生在用人單位進行實習，應當根據具體事實進行判斷，對完成學校的社會實習安排或自行從事社會實踐活動的實習，不認定勞動關系。但用人單位與在校學生之間名為實習，實為勞動關系的除外。
因此，能否形成勞動關系，除考慮實習生在校學生的特殊身份外，還應當結合其實習目的、接受實習一方是否知曉其真實身份、是否具備建立勞動關系的意思表示、具體實習的內容及實習時間等情況來綜合判斷。如實習是學校安排，是課堂教學的校外延伸，屬于教學內容的一部分，不能形成勞動關系。但是，如果臨近畢業的學生，從事并非學校出于教學目的安排，而是以就業為最終目的的實習，則此種實習不排除因符合《關于確立勞動關系有關事項的通知》中規定的建立勞動關系三要素而被認定為名為實習，實為就業的事實勞動關系。如此一來，接受實習的一方將被動地成為勞動關系中的用人單位，進而承擔諸多勞動法律法規賦予的強制性義務，如繳納社會保險、承擔工傷保險責任、不得隨意解除勞動關系等等。
那么，用人單位如何避免被認定與實習生之間建立勞動關系呢？大家可以采取以下幾種方式：
第一，簽署三方《實習協議》。即由單位、實習生及其所在學校共同簽署《實習協議》，明確實習活動的開展是為了推動學生在校學生學習、實踐活動的開展，協議條款依據的是《民法總則》及《合同法》，而不受《勞動法》及《勞動合同法》等相關法律法規的約束，雙方建立的是實習關系，而非勞動關系。
第二，要求實習學生提供《實習介紹信》等由學校出具的同意其實習的書面文件。在實踐操作中，如將實習生所在學校納入《實習協議》簽訂的主體存在一定困難，則可以變通為由實習生提供學校或學院出具的《實習介紹信》，目的是為了明確實習活動為學校安排，屬于教學計劃的一部分，是以完成教學任務為目的的一種教育實踐活動。《實習介紹信》與前文所述的三方《實習協議》能夠起到同樣的作用。
第三，在《實習協議》簽訂及實際管理過程中，避免使用工作、工資、 加班等勞動關系專用的詞匯，換之以實習、實習補貼、延長實習時間等等。
第四，避免按照在職員工的標準對實習生進行管理。《關于確立勞動關系有關事項的通知》明確，建立事實勞動關系一項重要的判斷標準為用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理。因此，在實習過程中，僅規定實習生應當按照實習單位及學校的要求完成各項實習活動即可，通常情況下筆者并不推薦單位直接將實習學生納入單位完整的人力資源管理的范疇中。在實習期間，應當將學習、實踐等社會教學內容作為實習的主要內容，而不是將對其進行勞動管理作為實習的主要內容。簡而言之，實習單位與實習生之間關系應與勞動關系的正式員工的人身隸屬關系相區分。
第五，避免超期實習。即便符合上述四個操作要點，對單位的保護期限也僅僅限定在實習生取得畢業證之前，如脫離學生身份之后的人員繼續提供屬于單位業務組成部分的有償勞動，且接受單位規章制度的管理，那么因為其符合建立勞動關系的三要素，所以其被認定與單位存在事實勞動關系風險極大。
最后，需要請用人單位注意的是，除被認定為事實勞動關系外，實習管理的另一個風險來自于實習生在實習活動中遭受人身意外傷害，即便雙方不能形成勞動關系，實習單位不承擔工傷保險責任，但要依據《侵權責任法》的規定，按照過錯承擔相應的賠償責任。因此，實習單位可以視需要為實習生購買商業保險，以降低發生意外時本單位的經濟支出。
