關(guān)于“捂臉”表情被搶注商標(biāo)的法律分析
文＼鄭偉
北京岳成律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)部部長
導(dǎo)讀
最近網(wǎng)傳微信表情包中的“捂臉” 表情被浙江義烏一位經(jīng)營者在“第 25 類”部分服 裝商品上申請商標(biāo)注冊，而且已初步審定公告。在此，筆者結(jié)合媒體公開的信息及相關(guān)法律 規(guī)定，就相關(guān)法律問題分析如下 :
觀點(diǎn)一：初步審定公告沒毛病，這個(gè)鍋商標(biāo)局不能背
根據(jù)我國《商標(biāo)法》規(guī)定，商 標(biāo)注冊申請是否應(yīng)準(zhǔn)予初步審定公 告應(yīng)審查是否符合商標(biāo)注冊的絕對 條件、相對條件。 所謂商標(biāo)注冊的絕對條件是指 申請注冊商標(biāo)的標(biāo)志應(yīng)符合法律規(guī) 定，否則無論任何人申請商標(biāo)注冊 均不予核準(zhǔn)。例如，《商標(biāo)法》第 十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的同中華人 民共和國的國家名稱、國旗、國徽、 國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等 相同或者近似的，以及同中央國家 機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地 點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、 圖形相同的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。 絕對條件是商標(biāo)局應(yīng)依職權(quán)審查的 事項(xiàng)，只需考慮申請注冊的商標(biāo)標(biāo) 志能否作為商標(biāo)使用或注冊，不考慮商標(biāo)使用或注冊是否對他人權(quán)益 產(chǎn)生影響。
而商標(biāo)使用或注冊是否對他人 權(quán)益產(chǎn)生影響，涉及的是商標(biāo)注冊得損害他人在先權(quán)益。但商標(biāo)注冊 的相對條件，原則上采取依請求審 查的原則，除了同他人在同一種商 品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者 初步審定的商標(biāo)相同或者近似的情 形，商標(biāo)局一般不得依職權(quán)審查。
因此，只要“捂臉”表情符合 商標(biāo)注冊的絕對條件，不論商標(biāo)局 審查員是否使用過該表情均應(yīng)初步 審定公告，至于在先權(quán)益人權(quán)利保 護(hù)問題，可通過商標(biāo)異議程序予以 解決。
觀點(diǎn)二：“捂臉”表情可能因不符合商標(biāo)注冊的相對條件而不予核準(zhǔn)注冊
據(jù)新聞媒體報(bào)道，該“捂臉” 表情商標(biāo)申請者目前經(jīng)營一家服裝 貿(mào)易公司，自主設(shè)計(jì)和生產(chǎn)各種服 裝，之所以會將“捂臉”表情注冊 成商標(biāo)，是因?yàn)樽约汗驹O(shè)計(jì)的不 少服裝上都會印上這個(gè)表情，且已 經(jīng)用了一兩年了，覺得應(yīng)該保護(hù)起 來，就申請了商標(biāo)。當(dāng)記者追問“捂臉”表情是否來自微信表情時(shí)，其 表示“我用的時(shí)候這個(gè)表情（捂臉） 還不太火。”
《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定， 申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的 在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶 先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響 的商標(biāo)。 而前述在先權(quán)利包括在先著作 權(quán)，因該經(jīng)營者使用“捂臉”表情 以及申請商標(biāo)注冊均在微信表情包 “捂臉”表情創(chuàng)作發(fā)表之后，在微信表情包“捂臉”表情構(gòu)成《著作 權(quán)法》意義上的“作品”的前提下， “捂臉”表情商標(biāo)申請會因不符合 商標(biāo)注冊的相對條件而不予核準(zhǔn)注 冊。
那么微信表情包“捂臉”表情 構(gòu)成作品嗎？
《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí) 施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所 稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng) 域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形 式復(fù)制的智力成果。因此，獨(dú)創(chuàng)性 是構(gòu)成著作權(quán)法意義上“作品”的定程度的創(chuàng)作高度。
據(jù)悉，“捂臉”表情共經(jīng)歷五 次改版，第一版是最開始的草稿， 設(shè)計(jì)師按照“捂臉”概念涂鴉出來的， 手的形狀也比較簡單粗糙。后面的幾個(gè)版本則是結(jié)合 ios10 和 emoji 表情調(diào)試細(xì)節(jié)，比如：下嘴唇增加 了陰影的細(xì)節(jié)，露出半個(gè)笑著的眼 睛（眼角）表明確實(shí)在笑，嘴角的弧度怎樣更到位、手應(yīng)占據(jù)臉上的 比重是多少等等。因此，筆者認(rèn)為“捂 臉”表情具有獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“作品”。
觀點(diǎn)三：敲黑板，劃重點(diǎn)，即便“捂臉”表情注冊成商標(biāo)，小伙伴們也可以繼續(xù)愉快的聊天
《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定， 注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的 商標(biāo)和核定使用的商品為限。因此 即便其最終被注冊成商標(biāo)，其商標(biāo) 專用權(quán)也應(yīng)以其核定使用的商品范 圍為限，他人在此范圍之外將“捂臉” 表情作為商標(biāo)使用不會侵犯其商標(biāo) 專用權(quán)（但該商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)時(shí) 除外）。
從法律上講，注冊商標(biāo)的功能 在于區(qū)別不同商品或服務(wù)的提供者， 即其向社會公眾傳遞的是商品或服 務(wù)的來源，而小伙伴們用“捂臉” 表情聊天不涉及商標(biāo)或服務(wù)來源問 題，不涉及商標(biāo)使用或商標(biāo)侵權(quán)問 題，所以即便“捂臉”表情注冊成 商標(biāo)，小伙伴們也可以繼續(xù)愉快的 聊天，除非小伙伴在“捂臉”表情 注冊的商品范圍將其作為商標(biāo)使用。
