事業單位在編職工因犯罪被羈押期服刑期間，用人單位是否應向其支付獎金及生活費？
文＼史霄明
北京岳成律師事務所勞動人事部律師
案情簡介：
2000 年 3 月，原告完成博士后研究調動到被告單位，系被告正式在編人員，2009 年 3 月被聘為主任。2009 年 12 月 22 日，原告涉嫌受賄被羈押，后被法院以受賄和貪污罪判 7 年有期徒刑。2015 年 9 月 21 日，原告刑滿釋放。2011 年 11 月 14 日，被告作出開除 原告的決定。原告向北京市勞動人事爭議仲裁委員會申訴。北京市勞動人事爭議仲裁委員會 作出不予受理通知書。原告不服，2018 年 7 月 6 日訴至法院，訴請：1、判令被告支付原 告 2009 年完成技術服務的勞動所得獎金 50000 元并賠償利息損失；2、支付 2009 年 12 月 22 日到 2011 年 4 月 13 日期間生活費共計 30000 元；3、訴訟費由被告承擔。
代理意見
一、原告不符合發放技術服務勞動所得的條件。
原告所主張的“技術服務勞動 所得”的性質為獎金，屬于用人單位自主決定的權限，且發放的條件 為由職工在內網提交申請，參加年 度考核，單位根據職工年度考核結 果自主決定是否發放獎金及具體發 放 的 金 額。 原告 2009 年 12 月 22 日被羈押，未能按照單位要求參加 當年度考核，不符合發放獎金的條 件。 即便由于不可抗力未能參加考 核，那么未能參加的原因也是由于 原告自身過錯導致的，單位有權決 定不予發放獎金。
二、原告為事業單位在編人員，不具有公務員身份，不能適用《關于公務員被采取強制措施和受行政刑事處罰工資待遇處理有關問題的通知》（人社部發〔2010〕104 號） 文中關于被羈押期間生活費的相關規定。
1、是否適用公務員相關規定
（1）《全民所有制事業單位辭 退專業技術人員和管理人員暫行規 定》人調發 [1992]18 號
A、第三條僅是規定對于開除 的情形及開除的程序參照適用《國務院關于國家行政機關工作人員的獎懲暫行規定》，但并不能因原告參照適用《國務院關于國家行政機關工作人員的獎懲暫行規定》受到開除處分，反而具有了“國家行政 機關工作人員”的身份，其事業單位在編人員的身份性質并不能改變。
B、《國務院關于國家行政機關工作人員的獎懲暫行規定》在 2005 年 4 月 27 日已經被廢止，而且其中沒有關于羈押期間生活費的任何規定。
（2）同理，被告開除決定中僅列明“比照《行政機關公務員處分 條例》第十七條規定，17 條僅明確 了“公務員依法被判處刑罰的，給予開除處分”，被告依法在原告被判處刑罰后對其進行開除處分，但并不能因此認定原告擁有了“公務員”的身份。同時，被告為二類事業單位，并非參公管理的事業單位原告無權依據《關于公務員被采取 強制措施和受行政刑事處罰工資待 遇處理有關問題的通知》（人社部 發 [2010]104 號）主張被羈押期間 的生活費。
2、關于是否應當發放羈押期間的生活費
函 [1999]177 號 第 一 條 第（一）項規定，被取保候審和被監 視居住的事業單位工作人員按照本人原工資中的固定部分作為生活費 發給，取消其工資中活的部分（即 津貼）。所以，強制措施與支付生 活費的對應關系為：采取取保候審 和被監事居住，但是原告被羈押， 非取保候審和監視居住。 關于事業單位工作人員和機關 工人被采取強制措施和受行政處罰 工資待遇處理有關問題的通知（人 社部發 [2012]69 號）開始執行時間 為 2012 年 9 月 1 日，而按照原告 所述，其被羈押期間為 2009 年 12 月 22 日 至 2011 年 4 月 13 日， 當 時 69 號文還未出臺，原告羈押期間 的待遇不受 2012-69 號文的調整， 而是應當受1999-177號文的調整。
3、關于是否可以停發工資 《人事部關于國家機關、事業單位工作人員受行政刑事處罰工資 處理意見的復函》（人函 [1999]177 號）第一條第（三）項規定，國家 機關和事業單位工作人員被羈押期 間停發工資。在 2010 年 1 月停發 工資。第一條第（七）項受到徒刑 以上刑事處罰的人員，在服刑期間 停發工資。
4、補繳住房公積金未經仲裁前置，且不屬于人事爭議的受案范圍。 《北京住房公積金繳存管理辦 法》第三十四條職工與單位暫時中 止工資關系但仍保留勞動關系的， 單位應為職工辦理住房公積金內部 封存手續。在羈押期間公積金處于 封存狀態，無需補繳，且已達退休 年齡，公積金已經提走，無法補繳。 懇請法官查明事實，維護原告 的合法權益！ 裁決結果 駁回原告起訴，原告不服上訴， 二審駁回上訴，維持原裁定。
案件總結
1、《北京住房公積金繳存管理辦法》第三十四條職工與單位暫時 中止工資關系但仍保留勞動關系的，單位應為職工辦理住房公積金內部封存手續。在羈押期間公積金處于封存狀態，無需補繳，且已達退休年齡，公積金已經提走，無法補繳。
2、引用法條時需注意時效性， 已失效的法條無引用的意義。
3、把程序抗辯作為第一道防火墻。
