引言
在國企改制問題上，國資委可謂勞心費力。成立3年多來，連續發布了5個文件，包括2003年11月的《關于規范國有企業改制工作的意見》、2004年1月的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》、2004年9月的《關于企業國有產權轉讓有關問題的通知》、2005年4月的《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》和2005年12月19日的《關于進一步規范國有企業改制工作實施意見》。這三年出臺的所有文件，都有一個敏感的部位--管理層持股。到底管理層持股所指為何？增資擴股又為何意？以下我們將對《實施意見》第五條的有關內容進行解讀、分析和實務操作指點。
歷史回顧
2006年1月國資委發布《關于進一步規范國有企業改制工作實施意見》（60號文）
大型國企的管理層被首度允許以增資擴股的形式持有企業股權。
2005年10月中國證監會發布《上市公司股權激勵規范意見（試行）》，規定上市公司可以運用股票激勵、股票期權以及法律、法規規定的其他方式對企業高管進行激勵。
2005年4月國資委和財政部發布《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》（78號文）叫停大型國企國有產權向管理層轉讓的行為。
2003年12月國資委頒布《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（3號令）
對國企改革做出總體勾勒。
2003年11月國資委發布《關于規范國有企業改制的意見》（96號文）
將管理層通過受讓企業股份，掌握企業的控制權的做法也稱為MB0。
法規鏈接
國資委《關于進一步規范國有企業改制工作的實施意見》
第五條 嚴格控制企業管理層通過増資擴股持股
【該意見2005年12月19日由國務院辦公廳轉發】
（一）本意見所稱管理層是指國有及國有控股企業的負責人以及領導班子的其他成員；本意見所稱管理層通過增資擴股持股，不包括對管理層實施的獎勵股權或股票期權。
（二）國有及國有控股大型企業實施改制，應嚴格控制管理層通過增資擴股以各種方式直接或間接持有本企業的股權。為探索實施激勵與約束機制，經國有資產監督管理機構批準，凡通過公開招聘、企業內部競爭上崗等方式競聘上崗或對企業發展作出重大貢獻的管理層成員，可通過增資擴股持有本企業股權，但管理層的持股總量不得達到控股或相對控股數量。國有及國有控股企業的劃型標準按照統計局《關于印發〈統計上大中小型企業劃分辦法（暫行）的通知》（國統字〔2003〕17號）和原國家經貿委、原國家計委、財政部、統計局《關于印發中小企業標準暫行規定的通知》（國經貿中小企〔2003〕143號）規定的分類標準執行。
（三）管理層成員擬通過增資擴股持有企業股權的，不得參與制訂改制方案、確定國有產權折股價、選擇中介機構，以及清產核資、財務審計、離任審計、資產評估中的重大事項。管理層持股必須提供資金來源合法的相關證明，必須執行《貸款通則》的有關規定，不得向包括本企業在內的國有及國有控股企業借款，不得以國有產權或資產作為標的物通過抵押、質押、貼現等方式籌集資金，也不得采取信托或委托等方式間接持有企業股權。
（四）存在下列情況之一的管理層成員，不得通過增資擴股持有改制企業的股權：
1、經審計認定對改制企業經營業績下降負有直接責任的；
2、故意轉移、隱匿資產，或者在改制過程中通過關聯交易影響企業凈資產的；
3、向中介機構提供虛假資料，導致審計、評估結果失真，或者與有關方面串通，壓低資產評估值以及國有產權折股價的；
4、違反有關規定，參與制訂改制方案、確定國有產權折股價、選擇中介機構，以及清產核資、財務審計、離任審計、資產評估中重大事項的；
5、無法提供持股資金來源合法相關證明的。
（五）涉及管理層通過增資擴股持股的改制方案，必須對管理層成員不再持有企業股權的有關事項作出具體規定。
（六）管理層通過增資擴股持有企業股權后涉及該企業所持上市公司國有股性質變更的，按國家有關規定辦理。
重點解讀
解讀一：管理層的范圍
可因企業大小而做不同的規定，企業大范圍小，企業小范圍可以適當放寬，主要是瞄準企業的主要經營決策者。
一般企業選擇的范圍有如下幾種：
董事長＋總經理
董事長＋總經理＋副總經理＋財務負責人等高管人員＋所有的高管人員＋部門經理
所有的高管人員＋部門經理＋經營骨干（業務骨干）十技術骨干
解讀二：增量持股與MB0（管理層股權收購）的比較
管理層股權收購又稱MB0：即目標公司的管理者或經營層利用借貸所融資本或股權交易收購本公司的股份的行為，從而改變公司所有者結構、控制權結構和資產結構。
增量持股與MB0，二者的差別主要體現為：
兩者的出發點不同。增量持股是一種股權激勵手段，其目的是改善企業的運作機制，管理層通過增資擴股方式持有本企業一定比例的股權，能夠對管理層形成明顯有效的激勵與約束作用；而MB0則是一種產權改革形式，其目的是調整企業產權結構，實行股權制衡，為公司法人治理結構的規范運作打下物質基礎。
交易內容、方式不同。增量持股是一種增量改革方式，管理層以增資擴股的方式向企業注入資金，從而持有企業的股份，不涉及到購買國有資產問題；而企業MB0則是一種存量改革方式，由企業管理層折價購買企業國有資產。
兩者的持股數量不同。據報道，在即將出臺的國務院國資委的《國有控股上市公司實施股權激勵試行辦法》中規定，從總量看，國有控股上市公司對管理層的股權激勵授予數量總額不得超過公司總股本的10％，根據公司發展前景、市場因素、上市公司股本規模、授予人員的范圍等只允許在10％以內調控。
兩者的適用范圍不同。增量持股主要適用于國家需要重點發展行業的大型特大型企業，對中小企業來說意義不突出。MB0則特別適用于競爭行業的中小企業，在國家需要重點發展行業的大型特大型企業就不一定適宜推行。
增量持股由于沒有改變國資控股，所以不存在職工安置、經濟補償等問題。如果實行MB0造成管理層控股的，就要制定職工安置方案，理順職工勞動關系，對解除勞動合同的職工實行經濟補償，做好社會保險關系接續，處理好拖欠職工的工資等債務和企業欠繳的社會保險費等工作。
解讀三：管理層持股的合法資金來源主要有以下幾個渠道：
個人工資
個人借款
個人知識產權經相應評估機構評估后確定的價值
其他個人合法資金，包括分紅獎勵、股份獎勵、凈資產增值獎勵、經濟補償金等
解讀四：存在下列情況之一的管理層成員，不得通過増資擴股持有改制企業的股權
這五點旨在建立和強化經營者約束機制，主要有以下兩個方面：
建立高管人員誠信勤勉義務制度，主要包括：
管理人員對公司負責，以公司利益率最大化做為自己的出發點；不準貪污、行、受賄；不準侵占；不準在股東會未知情情況下，與公司簽訂任何關聯交易；公平對待公司每一個股東；不能任意泄露公司任何商業機密；不準自己的親屬、子女從事與公司競爭的事情；代理律師、合伙人也不準從事與公司競爭的事情。
建立董事會決策失誤的責任追究制度，主要包括：
追究哪些人：投贊成票的；投棄權票的；投反對票會議記錄無記載的。
如何追究：建立決策責任賠償制度。
實務操作指南
企業制度改革是我國經濟體制改革的核心內容，而管理層持股又是企業制度改革的一個重要方面。由于大部分企業對改制的法律法規及具體實施細則不甚了解，采用的改制方式方法不規范，設定的程序步驟不完備，造成改制的不到位乃至不成功，嚴重阻礙了改制企業的發展，也給社會帶來了不穩定因素。基于此，律師在企業改制中的作用就顯得尤為重要。在這里，我們首先把國企改制的一般流程呈現給各位，再詳述管理層增量持股的操作方法。
國有企業改制流程
國企改制中律師的工作：
擬定改制方向、進行法律分析
制定改制方案、提出法律意見
規范改制程序、實現改制目標
為改制企業提供法律咨詢服務，規避可能出現的風險。
辦理與債權債務相關事務
辦理與職工合法權益相關事務
代理各類改制案件的訴訟業務
管理層增量持股一般流程
向上級管理機關提出初步設想，征詢有關部門意見；
聘請適當的專業咨詢公司、律師事務所對設想進行可行性分析；
提出管理層持股的初步草案；
將初步草案提交上級管理討論修改，訂立初步方案；
將初步方案向有關方面征詢意見并進行溝通談判；
聘請中介機構進行改制工作的策劃與實施（評估師、律師）
在評估確認資產的基礎上，擬定管理層持股的正式方案；
制訂公司的管理制度、管理層持股管理辦法、章程等；
將正式方案送交有關部門審批；
召開公司股東大會，職工代表大會，通過上述各種方案、制度、章程。
管理層繳納出資、驗資，并進行工商及相關登記。
律師在管理層増量持股中的主要工作有：
對企業管理層增量持股設想進行可行性分析；
提出經營者持股的初步草案；
將初步草案提交公司管理當局討論修改，訂立初步方案；
在評估確認資產的基礎上，擬定經營者持股的正式方案；
制訂管理層持股管理辦法、公司的管理制度、章程等；
繳納出資、驗資，出具法律意見書。
其中，最重要的就是《管理辦法》，主要包括：
管理層持股的目的；
管理層持股的確定依據、原則和范圍；
管理層持股，其各自可獲授的權益數量、占股權激勵計劃擬授予權益總量的百分比；
管理層持股的有效期、授權日、可行權日，標的股票的禁售期；
授予股票的價格或價格確定方法，行權價格或行權價格的確定方法；
獲授權益及或行權的條件，如績效考核辦法、指標、條件等；
經營者持股的資金來源及證明
管理層持股的入股方式；
管理層持股所涉及的權益數量、標的股票數量或行權價格的調整方法和程序；
國有企業授予權益及激勵對象行權的程序；
國有企業與激勵對象各自的權利義務；
公司發生控制權變更、合并、分立、持股管理者發生職務變更、離職、死亡等事項時如何處置
管理層持股管理辦法的變更、終止；
其他重要事項。
律師專業提示：
一、増量持股與獎勵股權 股票期權并行：國資委未來深化改革的兩個輪子
増量持股：指的是一種增量改革方式，管理層以增資擴股的方式向企業注入資金，從而持有企業的股份，不涉及到購買國有資產問題。
獎勵股權：指的是上市公司以本公司股票為標的，對其董事、監事、高級管理人員及其他員工進行長期激勵
股票期權：指的是上市公司授予激勵對象在未來一定期限內以預先確定的價格和條件購買本公司一定數量股份的權利。
《實施意見》雖然明確規定管理層通過增資擴股持股不包括對管理層實施的獎勵股權或股票期權，但增資持股的放行還是為大型國企實施股權激勵奠定了基礎。增量持股和股權激勵正是國資委未來深化改革的兩個輪子。
實際上，國務院國資委和中國證監會的股權激勵辦法中最為鼓勵標準的股票期權激勵制度，而股票期權則大部分是采取定向增發的模式進行，也屬于增資行為。
實施股權激勵不僅對完善國企公司治理結構有所突破，更重要的是，股權激勵已經成為破解其他多項改革難題的助推器。
二、增量持股的考核辦法和退出機制：激勵與制約的雙刃劍
實行管理層增量持股，旨在針對國有企業建立一種長效的激勵和約束機制，調動經營者積極性，搞活國有企業。因此，在擬訂增量持股方案時，應理性地認識到只有構建有效約束機制，在制定管理層增量持股兌現辦法的同時建立完善的業績考核制度和股權退出機制，才能使激勵與約束并存，最大限度地發揮股權激勵的中長期效果。以下從管理者經營目標的設定、業績考核制度、股權退出機制三方面分別闡述，以供各位參考。
4經營目標的設置：
（1）年凈資產收益率。大企業35%，中、小企業57%。
（2）年工資增長水平，至少大于等于通貨膨脹率。
業績考核制度：
1）建立高管人員薪酬委員會；
2）建立相應的經營者持股的經營目標的考核和兌現考核制度；
3）制訂管理層持股的管理辦法；
4）考核結果向股東會、董事會呈報。（年度考核結果）
股權退出機制：
一般而言，增量持股退出機制可以參照管理層持股的退出機制設定，一般有以下幾種情況：管理者任職到期離開崗位：所持股份變現。
[變現方式一]:上市公司，最好是上市流通變現；
[變現方式二]:公司回購變現；
[變現方式三]：轉讓給其他股東變現。
建議：非上市公司采用上述后兩種方式。任職期滿愿意繼續持有公司股份，尊重其意見，繼續持股分紅。
由于管理者主觀原因造成公司重大損失的，股份不變現。
[情況一]:違規、違法直至犯罪；
[情況二]:編造虛假的財務報告；
[情況三]:強行違反規定、決策；
[情況四]:未經批準的私自辭職。
建議：上述情況，制定處理方案時應注意：
管理者出資的股份不能剝奪，仍然持有；其他股份及其今后的分紅取消；
給予管理者適當的經濟制裁，具體內容依具體情況而定；
客觀原因造成（天災人禍、身體健康原因、正常的組織調動、經批準的辭職等）所持股份變現。其中：
管理層自主出資的股份及分紅要兌現；
未到期的、其他股份取消。
建議：實際情況中，是否變現可由董事會根據情況酌定。
