游戲名稱一定有顯著性嗎？
文＼劉皓瑜
北京岳成律師事務所上海分所律師
社會需求多元化的今天，電子游戲已經從休閑消遣逐漸成為一個行業，游戲行業蓬勃發展的同時，各類游戲開發企業對知識產權也愈發重視。比如企業可能會將開發出的游戲名稱注冊為商標，防止他人未經許可不當使用。但游戲名稱是否具有注冊商標應該有的顯著性呢？
通常情況下，一款游戲開發的過程是相對獨立的，根據該游戲內容產生的名稱，也是具有顯著特征的。但是有一些游戲的命名，可能因某些原因不符合商標注冊的“顯著性”原則，失去了標示企業商品或服務出處并使之區別于其他企業之商品或服務的屬性，常見的情形如下：
01 游戲名稱直接反應游戲規則。
如“捉迷藏”、“丟手絹”這樣直接由簡單游戲規則產生的游戲。
02 游戲名稱引用常見元素。
如在“網元圣堂就旗下游戲《古劍奇譚》起訴網頁游戲《古劍奇俠》”案中，上海燭龍信息科技有限公司于2010年7月28日在第9類商品類別上分別獲準注冊“古劍”、“古劍奇譚”商標；同年9月14日,“古劍”、“古劍奇譚”商標在第41類、42類商品類別上分別獲準注冊。2013年8月，廣州菲音信息科技有限公司開發網頁游戲命名為“古劍奇俠”，燭龍公司認為菲音公司游戲名稱與“古劍奇譚”商標相似，構成侵權。
但法院認定，雖然“古劍奇譚”與“古劍奇俠”均與“古劍”相關,但“古劍”作為常用傳統個人武器之一,屬于武俠類文學作品和游戲中的常用元素。被訴侵權游戲作為古裝武俠類游戲,在名稱和游戲內容中采用“古劍”這一元素是正?，F象,雖然“古劍”系注冊商標,但其注冊行為并不能排斥其他武俠類作品對這“古劍”元素的正常使用。
03 游戲名稱構成通用名稱
有些游戲經過大量使用成為了特定游戲的通用名稱，因而失去了顯著性，也就無法注冊成為商標。
關于通用名稱如何認定，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發〔2010〕12號）中指出：
“人民法院在判斷訴爭商標是否為通用名稱時，應當審查其是否屬于法定的或者約定俗成的商品名稱。依據法律規定或者國家標準、行業標準屬于商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場較為固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，可以認定為通用名稱。”
使用，有時更像一把雙刃劍，權利人通過使用，一方面可能將缺乏顯著性的游戲名稱使之與自身建立聯系，從而具有顯著性；另一方面也可能使本身具備顯著性的游戲名稱淪為通用名稱，進而喪失了顯著性。后者往往指向一些知名度極高的游戲，這一類游戲的典型特征在于，其名稱即便能夠注冊為商標，在商標權人行使禁用權時，通常都會遭遇被告提出的“通用名稱”或“描述性使用”抗辯。
比如典型的“大富翁”商標侵權案。本案中大宇資訊股份有限公司自1989年起，自主開發研制并銷售了8款“大富翁”系列電子游戲軟件，并于2005年取得了“大富翁”文字商標，用于第41類服務即“（在計算機網絡上）提供在線游戲”。2005年6月，上海盛大網絡發展有限公司通過計算機網絡推出網絡在線游戲“盛大富翁”，大宇公司認為其使用“盛大富翁”名稱與“大富翁”商標構成近似，構成侵權。
但法院經審理認為：“大富翁”作為一種在計算機上“按骰子點數走棋的模擬現實經商之道的游戲”已經廣為人知，對于相關公眾而言“大富翁”與這種商業冒險類游戲已建立起緊密的對應關系，“大富翁”已成為這種商業冒險類游戲約定俗成的名稱。因此，“大富翁”文字雖然被大宇公司注冊為“提供在線游戲”服務的商標，但是其仍然具有指代前述商業冒險類游戲的含義，大宇公司并不能禁止他人對這種含義的正當使用。
本案中“盛大富翁”使用“大富翁”文字的方式為在游戲介紹中作為游戲名稱使用，另一種是在游戲頁面顯示“盛大富翁”的標識。但是這兩種行為并非直接將“大富翁”用于所有在網頁上的在線游戲，而是僅用于商業類冒險游戲，因此，不屬于對大宇公司的侵權行為。
律師建議
綜上，一款游戲名稱是否已經失去注冊商標的顯著性，需要結合該名稱是否能夠使商品或服務具有區分來源的功能進行判斷。在日益興起的電子游戲行業，概念傳遞和更迭得益于互聯網技術的發展更加迅捷，建議在概念萌芽之際就注冊商標予以保護，避免損失。
