文＼喬臨芳
北京市岳成律師事務所勞動人事部律師
隨著我國大陸地區經濟的發展，跨國界用工以及臺港澳人員赴大陸工作的情況已經越來越多。實踐中，我們也常常遇到客戶關于外國人或臺港澳人員用工事宜的咨詢。下面，讓我們結合實踐中常常遇到的一些問題 來看看用人單位聘用這些人員的注意事項吧。
一、用人單位可否直接聘用外國人？ NO!
我國對于外國人在中國就業實行許可制度，即外國人想要在中國就業的，除符合相關特殊規定外， 必須依法取得《外國人就業證》（以下簡稱“就業證”）和居留證件， 且需按時對就業證進行年檢。
1、就業證的辦理步驟：
根據《外國人在中國就業管理規定》，辦理就業證大致需要以下幾個步驟：
第一，用人單位就聘用該外國人申請《外國人就業許可證書》；
第二，辦理 Z 字簽證；
第三，用人單位為該外國人辦理《外國人就業證》；
第四，憑《外國人就業證》、Z 字簽證辦理《居留證》。
2、未辦理就業證的法律后果： 第一，雙方之間應為勞務關系，而非勞動關系。
第二，《外國人出入境管理法實施細則》第四十四條規定，對未經中華人民共和國勞動部或者其授權的部門批準私自謀職的外國人， 在終止其任職或者就業的同時，可以處１０００元以下的罰款；情節嚴重的，并處限期出境。對私自雇用外國人的單位和個人，在終止其雇用行為的同時，可以處５０００ 元以上、５００００元以下的罰款， 并責令其承擔遣送私自雇用的外國人的全部費用。
3、免辦就業許可和就業證的特殊情形：
第一，持有外國專家局簽發的《外國專家證》；
第二，持有《從事海上石油作業工作準證》從事海上石油作業、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務人員；
第三，持有《臨時營業演出許可證》進行營業性文藝演出。
二、是否所有的用人單位都可以聘用外國人？NO!
禁止個體經濟組織和公民個人聘用外國人。
三、外國人作為勞動者的年齡限制與我國公民是否相同？
NO! 起始年齡不同，終止年齡相同。
1、起始年齡：
根據《外國人在中國就業管理規定》第七條之規定，外國人在中國就業需年滿18 周歲。這與我國公民16 周歲以上即符合勞動者的主體資格有所不同。
2、終止年齡：
《北京市人力資源和社會保障局、北京市人民政府外事辦公室、北京市教育委員會關于進一步加強北京市外籍人員聘用工作的通知》（京人社外發［2014］ 122 號）進一步明確，外籍人員來京工作，應當符合年齡在18-60 周歲的條件（外國高端人才、外國專業人才可適當放寬）。
3、案例－達到法定退休年齡的外國人與單位之間構成勞務關系：
外籍人員jack 的就業證的有效期自2017年1月1 日止2018年12月31 日，2017 年11 月1 日，jack 達到60 周歲后， 仍然在北京某科技公司繼續工作。請問， 2017 年11 月1 日至2018 年12 月31日期間，
jack 與公司之間是否形成勞動關系？
根據北京市的相關規定及司法實 踐，達到法定退休年齡的人員與用人單位之間應當認定為勞務關系，因此，對于超出法定退休年齡的外國人，即便其持有就業證，一般認為，跟用人單位之間也只能建立勞務關系。
四、外國人是否可以跨區域就業？ NO!
就業證只在發證機關規定的區域內有效，不但如此，外國人在中國就業的用人單位必須與其就業證所注明的單位相一致。
如外國人在發證機關規定的區域內變更用人單位但仍從事原職業的，須經原發證機關批準，并辦理就業證變更手續。
如外國人離開發證機關規定的區域就業或在原規定的區域內變更用人單位且從事不同職業的，須重新辦理就業許可手續。
五、用人單位是否可以與外國人簽訂無固定期限勞動合同？NO!
用人單位與外國人的勞動合同期限最長不得超過五年，且勞動合同期限屆滿即行終止，就業證亦將隨著勞動合同的期滿即行失效。如用人單位想要繼續聘用該外國人的，應在原合同期滿前 30 日內，向勞動行政部門提出延長聘用時間的申請，經批準并辦理就業證延期手續，續訂勞動合同。
六、用人單位與外國人的勞動合同期滿終止后可否不支付經濟補償 金？
NO!
除非相關法律法規有特殊規定，否則，用人單位聘用外國人仍需遵守《勞動合同法》等相關法律法規的規定，即仍需依法向外國人支付經濟補償金。
七、用人單位是否可以不為外國人繳納社會保險？ NO!
《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》明確規定，2011 年10 月15 日起，用人單位招用外國人的， 應當依法為其繳納社會保險。
八、用人單位聘用臺港澳人員是否需辦理就業證？NO!
根據《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》，之前用人單位聘用臺、港、澳人員的，確實應當為其申請辦理《臺港澳人員就業證》。但2018 年7 月28 日，國務院印發《關于取消一批行政許可事項的決定》（國發〔2018〕28 號），（大陸）就業證明材料；2019 年1 月1 日起終止使用。
