關聯公司用工問題的探討
文\喬臨芳
?北京市岳成律師事務所勞動人事部律師
?實踐中，很多用人單位會在其關聯公司之間交叉、輪換用工，很多員工也存在著身兼不同公司多個職務的情況。那么，在上述用工情形下，如何認定員工的勞動關系?單位在實際用工過程中又需要注意哪些問題呢?
一、勞動關系的認定
1、勞動合同?
一般來說，判斷員工與單位之間的勞動關系，最重要也是最直接的依據當然是勞動合同了，《勞動合同法》第十七條也明確規定了，用人單位的名稱、住所、法定代表人或主要負責人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼是勞動合同的必備條款。
?2、確認勞動關系三要素?
如果用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同，那么，又該如何判定員工勞動關系的歸屬呢?根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》，認定勞動關系的要素主要有三∶?
第一，主體要素∶即勞動者和用人單位是否均具備建立勞動關系的主體資格，比如，總公司招用或安排員工?至外地籌備分公司，但該分公司還未進行工商登記注冊，那么，由干分公司尚并不具備建立勞動關系的主體資格.，也就不可能該員工之間存在勞動關系;?
第二，管理要素∶即單位是否對勞動者進行了勞動管理，要求勞動者遵守單位的規章制度，安排勞動者從事本單位有報酬的勞動。這一要素是認定雙方之間是否存在勞動關系的核心，勞動關系最突出的特點即勞動者與用人單位之間具有較強的人身隸屬性，單位管理員工，往往意味著該勞動者是"他的人"。如 a、b 兩家公司系關聯公司，小王從 a公司流轉到b 公司，但兩家公司均未與小王簽訂勞動合同。在判斷小王某一階段的勞動關系究竟歸屬于哪個公司時，就需要根據對小王進行勞動管理的公司、安排小王從事勞動的公司、給小王發放工資、繳納社保的公司等因素進行判斷了;?
第三，勞動成果要素∶即勞動者提供的勞動是否屬于用人單位業務的組成部分。比如從事報刊、雜志編輯等工作的人員，往往在出版的刊物上有其署名，這就是認定他跟該報刊、雜志之間存在勞動關系的要素之一;或者向客戶方出具的各類材料上有員工作為授權代表的簽字，也是認定該員工從事的工作內容系公司業務的憑證。?
實操指引∶圍繞著上述三個原則，實踐中我們判斷員工勞動關系歸屬時常常依據的憑證有∶工資支付記錄、?社保繳費記錄、工作證、服務證、考勤記錄、其他勞動者的證人證言、工作地點、能夠反映工作內容的各類憑證（如電子郵件、商務合同）等等。
?3、關聯公司承擔連帶責任
?如果既沒有勞動合同，又存在多家關聯公司之間交叉、輪換使用勞動者，同一勞動者接受不同公司的管理、從事多家公司的工作內容，工資發放主體、社保繳納主體分離，無法判斷勞動者唯一的勞動關系歸屬的話，那么，就北京地區來說，將存在仲裁委或法院支持由多家用人單位承擔連帶責任的可能性。
?《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》第 26 條，對于"有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，如何處理"這一問題，做出了詳細的解答∶"有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者的，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，參照以下原則處理∶（1）訂立勞動合同的，按勞動合同確認勞動關系;（2）未訂立勞動合同的，可以根據審判需要將有關聯關系的用人單位列為當事人，以有關聯關系的用人單位發放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內容，作為判斷存在勞動關系的因素;（3）在有關聯關系的用人單位交叉輪換使?用勞動者，工作內容交叉重疊的情況下，對勞動者涉及給付內容的主張，可根據勞動者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由多家用人單位承擔連帶責任"。?
二、用工管理中需注意的事項
1、明確員工的勞動關系歸屬
?如上所述，最直接的方式即由員工勞動關系的歸屬公司與其簽訂書面《勞動合同》，并妥善保存，以明晰勞動關系的歸屬。?
2、避免交叉混同用工
?為了避免關聯公司就用工事宜承擔連帶賠償責任，建議規范用工管理，避免交叉、混同用工。如果出現需要將員工調離至其它關聯公司工作，由關聯公司進行用工管理的情況，可以根據公司的需求，通過變更勞動合同主體、或簽署借調協議等方式，將員工轉移或借調至其他關聯公司工作。?
3、經濟補償金的計算?
由于《最高人民法院管理審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條明確規定，"勞動者非?因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照勞動合同第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持"，而"用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同"屬于"勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作"的典型情形之一，因此，除非員工簽署書面文件確認其從上一單位系個人原因辭職，或者明確與上一單位之間就經濟補償金的問題已經結算完畢或不存在任何爭議，否則，關聯公司將需依法承繼員工在上一單位的工作年限，并在員工離職時，將該工作年限計入經濟補償金。?
綜上，提示用人單位注意，員工在關聯公司之間流轉時，不但需要規范流轉手續、明確用工主體，對于經濟補償金、未休年假工資、加班費等事宜，最好能夠一并予以了結。?
三、答疑解惑
?1、員工在關聯公司之間流轉，是否可以再次約定試用期??
《勞動合同法》第十九條規定了用人單位與勞動者約定試用期的規則是"同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期"，一般來說，如果可以確認關聯公司之間并非交叉混同用工，不存在承擔連帶責任的問題，那么，員工的勞動關系從一個公司轉移到另外一個新的公司，即便兩個公司之間屬于關聯公司，由于他們之間屬于相互獨立的兩個公司，新的公司亦可以與該員工之間約定試用期。
?2、員工在關聯公司之間流轉，其在上一單位的加班費、未休年假工資等所有勞動相關權利是否可以向新的單位主張??
根據現有的判例，如果可以排除混同交叉用工、關聯公司之間承擔連帶責任的問題，那么，員工在上一單位的各項權利，其時效應當從其自上一單位離職之日起算，也就是說，新的單位即便和上一單位之間系關聯公司，也不是當然需要承繼員工在上一單位的加班費、未休年假工資等除工作年限之外的事項。?
總結∶關聯公司之間由于其關系的特殊性，以及人員混同、用工混同等現實情況的存在，在勞動關系認定、各主體的權利義務等方面存在較多爭議，特別提示單位在處理相關問題時，需結合個案的具體情況。排查法律風險、，完善用工管理，避免單位承擔不必要的損失。
