《中華人民共和國外商投資法》解讀?
文\馮張翼?
北京岳成律師事務所律師助理?
2019年3月15日，十三屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱"《外商投資法》"），新法將于2020年1月1日起實施。而原"外資企業三法"——即《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》和《中華人民共和國外資企業法》則相應廢止。本文將對新法的亮點和缺憾作出解讀和梳理。
亮點
?1、三法合一，并以建立外商投資管理基礎法律制度為基礎、逐步完善外商投資法律體系的路徑更加明晰。
《外商投資法》將取代"外資三法"成為我國外商投資管理的基本制度框架。此次三法合一，取消中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的劃分標準，統一納入外商投資企業的范疇，將促進外商投資管理制度更加簡便易行、規范明晰。而且，《外商投資法》的出臺使其只需承擔外資領域的基本法律制度功能，專注于基礎制度的建設，隨著我國法律制度的不斷完善，它可以與公司法、合同法、擔保法等其他基本法律銜接。
?2、明確的把外商投資企業的組織管理形式與《公司法》接軌。《外商投資法》第三十一條規定∶"外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定。"展示了國家進一步鼓勵外商投資和外資進入，進一步對外開放的決心和立法精神。
?3、確立"準入前國民待遇 +負面清單管理"制度，提高對外開放水平。?
外商投資準入門檻是體現一國對外開放水平的重要體現，《外商投資法》從法律層面將負面清單制度確定了下來，作為外資準入的基本制度。隨著市場開放程度的不斷提升，負面清單的內容也會隨之減少。雖然對外商投資施行負面清單制度，但是基于一些國家利益和其他特殊考量，《外商投資法》還對一些特殊投資類型所需要的特殊管理進行了明確，包括;?
（1）部分外商投資項目需辦理核準備案手續;?
（2）對依法需要取得許可的行業領域進行投資，應依法向相關行業主管部門辦理許可手續;?
（3）涉及外商投資企業的稅收、會計、外匯使用等事宜，仍需要有關部門監管、審批。尤其是關系到國家公共利益的外匯，雖然《外商投資法》第二十一條規定外商投資者境內投資所得可以人民幣或外匯自由轉入、轉出，但是外匯關乎國家根本利益，可以預見的是，這一條規定的自由轉入、轉出在短期內仍然需要受到國家外匯管理部門的強監管;?
（4）外國投資者在銀行業、證券業、保險業等金融行業或者在證券市場、外匯市場等金融市場進行投資的，按照其他法律、法規規定進行。?
"準入前國民待遇+負面清單管理"制度的確立，有助于增強外商投資力度，深化對外開放水平。同時，《外商投資法》又按照國際通行慣例，配合建立外商投資國家安全審查制度、外商投資信息報告制度等，將形成良好的管理閉環，真正實現了"放能放得開，管能管的住"的立法效果。
?4、強調外資與內資同等促進、公平對待，保護外國投資者和外商投資企業在中國境內的合法權益，尤其突出知識產權保護。?
《外商投資法》在鼓勵外商投資的基礎上，強調了外資與內資公平對待、同等保護，這也是《外商投資法》貫?徹始終的基本原則，也是國民待遇原則的進一步體現。根據《外商投資法》的規定，外商投資企業有權依法享有優惠?待遇（第十四條）、有權平等參與標準化工作（第十五條）、有權公平參與政府采購活動（第十六條）、可以依法融資（第十七條）、除特殊情況外對外國投資不實行征收（第二十條）、有權在同等條件下申請行政許可等（第二十九條）等等，這些規定弱化了外商投資企業的特殊性，賦予外商投資企業與內資企業同等的發展權利。?
另外，《外商投資法》突出強調了國家對于外國投資者和外商投資企業的知識產權的保護，對知識產權侵權行為也將強化執法追責措施，同時也明確禁止利用行政手段強制轉讓技術的情況發生。
?5、以外商投資領域基本法的形式明確賦予外商投資公司可以公開發行股票、發行債券或其他方式進行融資的權利。
?關于允許外商投資企業在國內證券市場上市，從《外商投資法》這一基本法律的層面對此進行明確賦權是首次。而且，除外商投資企業可以境內上市之外，《外商投資法》還允許外商投資企業公開發行債券或以其他方式拓寬融資渠道。回顧黨中央和政府在近幾年的政策導向，尤其是國務院《關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》、國家總理李克強在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上所做的2017年政府工作報告等等，均反復提及"支持外資企業拓寬融資渠道，在主板、中小企業板、創業板上市，在新三板掛牌，以及發行企業債券、公司債券、可轉換債和運用非金融企業債務融資工具進行融資"。而《外商投資法》的這一規定則更像是把政策導向和實踐操作在基本法律予以明確，意義重大。
不足和亟待明確的問題
?1、《外商投資法》對放開后是否還限制外商投資總額及比例的問題未做規定，需留待國務院或相關部門以行政法規、部門規章等形式予以明確。?
2、雖然明確外商投資的情形包括直接投資和間接投資。但對實踐中已放開的"外商投資企業（包括外商投資性公司）的再投資"（包括股權并購、資產并購）等投資形式未予以明確。
3、地方政府的外商投資政策制定權問題有待細化實施細則。
4、港澳臺投資的法律適用問題還需要出臺一系列配套措施。
?《外商投資法》的出臺是對國家擴大對外開放的基本政策的響應，更是如《民法總則》一樣確立了外商投資管理領域的基本法律制度和框架。在此基礎上，仍需要全國人大、國務院、以及國家部委、地方政府進一步根據實踐情況，更新和制定外商投資管理的操作細則等法規、規章和規范性文件，以進一步完善外商投資管理法律體系，實現外商投資體制的成功改革。
