建設工程施工合同無效后損失及賠償責任如何認定？
文\徐騫?
北京岳成律師事務所上海分所律師
建設工程施工活動中，由于出現承包人無資質、實際施工人借資質、工程項目必須招標而未招標。承包人非法?轉包、違法分包等情形，導致建設工程施工合同無效的結果時有發生。一旦合同被認定為無效，損失及賠償責任如?何認定呢?筆者根據司法實踐通說觀點、法律規定及最新的《建設工程司法解釋（二）》對此做一個簡述。?
主要法律依據
?《建設工程司法解釋（一）》第二條
?《建設工程司法解釋（二）》第三條
?《民法總則》第一百五十七條
?《合同法》第五十八條
?損失的性質?
根據司法實踐中的通說，合同無效后的賠償責任屬干締約過失責任，應以恢復原狀為原則。因此。損失范圍包?括信賴利益損失，而不包括尚未實現的期待利益損失。換句話說，損失僅限于實際損失，不包括在合同有效情形下?對方通過履行合同可獲得的利益，也不包括工程欠款利息這類法定孳息。
?如何確定損失的大小
?損失大小可以參照合同中約定的方式確定。需要注意的是，此處為"參照而不是"按照"，因為該合同被認?定為無效后就不能按有效合同處理，但在該合同訂立時，雙方已就這些內容達成了合意，是真實意思表示，所以有?關計價標準的約定可以參照該合同使用。具體來說，損失可參照雙方建設工程施工合同中關于工程計價、計量、工?程款支付比例、支付時間、工程質量、工期、結算程序、質保金的扣留等內容進行確定。
損失賠償的范圍
?因發包人原因導致建設工程合同被認定無效的情況下，承包人主張損失賠償的范圍主要有兩部分，即承包人的?實際支出損失和停工、窩工損失。具體來說，第一部分，承包人的實際損失包括承包人因辦理招標投標手續而支出?的費用、合同備案支出的費用、訂立合同支出的費用、除工程價款之外的因履行合同支出的費用等實際損失和費用。?第二部分，承包人停工、窩工損失的索賠范圍包括因發包人原因造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和?構件積壓等損失和實際費用。
?因承包人原因導致建設工程合同被認定無效的情況下，發包人主張損失賠償的范圍主要包括四個方面。第一.?發包人實際支出的費用，比如發包人因辦理招標投標手續支出的費用、合同備案支出的費用、訂立合同支出的費用。?準備或者實際履行合同支出的費用等。第二，工期索賠，可參照無效合同中約定的逾期竣工違約責任條款來確定發?包方的損失。第三，工程質量導致的損失，因為合同無效與工程質量不一定存在因果關系，所以實踐中要區分合同?無效的原因以及工程質量問題產生的原因進行判斷，通常由雙方根據過錯程度來承擔責任。第四，其他人身和財產?損失，發包人有權要求承包人賠償因其原因致使建設工程質量發生缺陷造成發包人受到人身和財產損害的賠償責任。
?根據最新《建設工程司法解釋（二）》的規定，建設工程施工合同無效后對損失處理的基本原則∶首先由當事?人就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系舉證，當事人無法舉證的，可以參照合同約定∶損失大小無?法確定的，法院應當根據過錯、損失等因素進行利益平衡。這樣即便是建設工程施工合同被認定無效，對干發包人。?承包人和實際施工人的損失仍可以通過法院圍繞損失的大小、賠償范圍及責任主體等方面來確定，為合同無效后的糾紛解決起到了良好的推進作用。
