《關于辦理實施"軟暴力"的刑事案件若干問題的意見》解讀
文\馮張翼?
北京岳成律師事務所律師助理
全國掃黑辦9日在京首次舉行新聞發布會，發布最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發的《關?于辦理實施"軟暴力"的刑事案件若干問題的意見》，意見自2019年4月9日起施行。?
為深入貫徹落實中央關于開展掃黑除惡專項斗爭的決策部署，正確理解和適用最高人民法院、最高人民檢察院、?公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（法發〔2018〕1號，以下簡稱《指導意見》）關?于對依法懲處采用"軟暴力"實施犯罪的規定，依法辦理相關犯罪案件，根據《刑法》《刑事訴訟法》及有關司法解釋、規范性文件，提出如下意見∶
?一、"軟暴力"是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚?眾造勢等，足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全，影響正?常生活、工作、生產、經營的違法犯罪手段。?
【解讀】進一步明確了"軟暴力"的基本概念。?
二、"軟暴力"違法犯罪手段通常的表現形式有∶?
（一）侵犯人身權利、民主權利、財產權利的手段，包括但不限于跟蹤貼靠、揚言傳播疾病、揭發隱私、惡意舉報、?誣告陷害、破壞、霸占財物等；
（二）擾亂正常生活、工作、生產、經營秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破壞生活設施、設置生活障礙、?貼報噴字、拉掛橫幅、燃放鞭炮、播放哀樂、擺放花圈、潑酒污物、斷水斷電、堵門阻工，以及通過驅趕從業人員、派?駐人員據守等方式直接或間接地控制廠房、辦公區、經營場所等；
（三）擾亂社會秩序的手段，包括但不限于擺場架勢示威、聚眾哄鬧滋擾、攔路鬧事等；
（四）其他符合本意見第一條規定的“軟暴力”手段。?
通過信息網絡或者通訊工具實施，符合本意見第一條規定的違法犯罪手段，應當認定為“軟暴力”。
【解讀】進一步明確了"軟暴力"的表現形式。司法實踐中，"軟暴力"侵害的法益主要包括人身權利、民主權利、?財產權利，生活、工作、生產、經營秩序和社會秩序等三類。據此，《意見》根據"軟暴力"侵害的法益不同，采取列?舉的方式，對"軟暴力"通常表現形式作出規定，避免了交叉、重復和遺漏，并與刑法分則關于具體犯罪的分類方法保?持了一致。
?三、行為人實施"軟暴力"，具有下列情形之一，可以認定為足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者?足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全或者影響正常生活、工作、生產、經營：
（一）黑惡勢力實施的；
（二）以黑惡勢力名義實施的；
（三）曾因組織、領導、參加黑社會性質組織、惡勢力犯罪集團、惡勢力以及因背追交易、非法拍禁。敲詐勒索。?聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪受過刑事處罰后又實施的；
（四）攜帶兇器實施的；
（五）有組織地實施的或者足以使他人認為暴力、威脅具有現實可能性的；
（六）其他足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全或者?影響正常生活、工作、生產、經營的情形。?
由多人實施的，編造或明示暴力違法犯罪經歷進行恐嚇的，或者以自報組織、頭目名號、統一著裝、顯露紋身、?特殊標識以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相關行為的有組織性的，應當認定為“以黑惡勢力名義實施”。?
由多人實施的，只要有部分行為人符合本條第一款第（一）項至第（四）項所列情形的，該項即成立。
?雖然具體實施“軟暴力”的行為人不符合本條第一款第（一）項、第（三）項所列情形，但雇傭者。指使者或者?糾集者符合的，該項成立。?
【解讀】規定了“軟暴力”手段客觀認定標準。暴力手段一般直接對被害人的財產、身體造成損害或者傷害，“軟?暴力”手段往往通過間接方式造成損害或者傷害，危害后果的發生具有滯后性，難以取得直接證據。《意見》對可以認?定為"軟暴力"的客觀情形作了進一步細化，包括黑惡勢力實施的、以黑惡勢力名義實施的、攜帶兇器實施的等情形。
?四、“軟暴力”手段屬于《刑法》第二百九十四條第五款第（三）項“黑社會性質組織行為特征”以及《指導意見》?第14條“惡勢力”概念中的“其他手段”。?
五、采用“軟暴力”手段，使他人產生心理恐懼或者形成心理強制，分別屬于《刑法》第二百二十六條規定的“威?脅”、《刑法》第二百九十三條第一款第（二）項規定的“恐嚇”，同時符合其他犯罪構成要件的，應當分別以強迫交易罪、尋釁滋事罪定罪處罰。?
《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條至第四條中的“多次”一般應當理解為二年內實?施尋釁滋事行為三次以上。三次以上尋釁滋事行為既包括同一類別的行為，也包括不同類別的行為;既包括未受行政處罰的行為，也包括已受行政處罰的行為。?
六、有組織地多次短時間非法拘禁他人的，應當認定為《刑法》第二百三十八條規定的“以其他方法非法剝奪他?人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持續時間在四小時以上，或者非法拘禁他人累計時間在十二小時以上的，?應當以非法拘禁罪定罪處罰。?
七、以“軟暴力”手段非法進入或者滯留他人住宅的，應當認定為刑法》第二百四十五條規定的“非法侵入他人住宇”，?同時符合其他犯罪構成要件的，應當以非法侵入住宅罪定罪處罰。?
八、以非法占有為目的，采用“軟暴力”手段強行索取公私財物，同時符合《刑法》第二百七十四條規定的其他?犯罪構成要件的，應當以敲詐勒索罪定罪處罰。
?《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條中“二年內敲詐勒索三次以上”。包括已受行政?處罰的行為。
?九、采用“軟暴力”手段，同時構成兩種以上犯罪的，依法按照處罰較重的犯罪定罪處罰，法律另有規定的除外。
?十、根據本意見第五條、第八條規定，對已受行政處罰的行為追究刑事責任的，行為人先前所受的行政拘留處罰?應當折抵刑期，罰款應當抵扣罰金。
?十一、雇傭、指使他人采用“軟暴力”手段強迫交易、敲詐勒索，構成強迫交易罪、敲詐勒索罪的，對雇傭者、指使者，?一般應當以共同犯罪中的主犯論處。
?為強索不受法律保護的債務或者因其他非法目的，雇傭、指使他人采用“軟暴力”手段非法剝奪他人人身自由構?成非法拘禁罪，或者非法侵入他人住宅、尋釁滋事，構成非法侵入住宅罪、尋釁滋事罪的，對雇傭者、指使者，一般應?當以共同犯罪中的主犯論處;因本人及近親屬合法債務、婚戀、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾而雇傭、指使，沒有造成嚴?重后果的，一般不作為犯罪處理，但經有關部門批評制止或者處理處罰后仍繼續實施的除外。?
【解讀】明確了“軟暴力”手段通常適用的具體罪名，對采用“軟暴力”手段實施強迫交易、尋釁滋事、非法拘禁、?非法侵入住宅、敞詐勒索等黑惡勢力慣常實施的犯罪，如何定罪處罰作了明確規定，為準確認定采用“軟暴力” 手段實?施的具體違法犯罪提供明確的指導意見。
?十二、本意見自2019年4月9日起施行。
