“共享員工”的合作協議怎么簽？
文＼喬臨芳
北京岳成律師事務所勞動人事部副部長
01 共享員工的誕生背景
“共享員工”這一概念最近頻繁出現在我們的視野當中。前不久，盒馬聯合云海肴、西貝、探魚、青年餐廳等餐飲品牌達成“共享員工”合作。之后，陸續有家樂福、沃爾瑪等也通過共享員工達成合作。
回顧共享員工產生的背景，主要是受到新冠肺炎疫情的影響，餐飲、娛樂等相關企業在原本營業額高峰的春節期間不得不決定歇業，且面臨人員成本、房租等方面的巨大壓力，甚至不少企業疾呼已經處于生死存亡之間；而在大家基本足不出戶、生活物資需要保障的情況下，生鮮超市、電商零售等企業又亟缺人手。在此情形下，一方面是停產停業，一方面是用工缺口，兩者的供需進行整合，“共享員工”應運而生。不同行業間的企業，通過靈活用工的方式，各取所需，共渡難關。
02“共享員工”合作協議需要注意的問題
“共享員工”作為新興的用工模式，并無現成的法律法規直接予以規定，也沒有過多的實踐經驗可供參考，關于“共享員工”的項目合作協議便成為確定各方法律關系、明確權利義務的重要依據，那么，合作協議該怎么簽，要注意哪些問題呢？
（一）明確用工性質
“共享員工”作為當前新冠肺炎疫情背景下企業靈活用工的有益探索，解決了不少企業當前面臨的問題。但“共享員工”并非法律法規規定的用工方式，這種新型用工究竟屬于何種用工性質，還是需要結合企業之間、企業與員工之間的具體合作模式予以判定。
之所以強調用工性質的重要性，是由于用工性質決定著雙方法定義務的分配。眾所周知，勞動法律法規框架下，用人單位的法定義務較重；而受民事法律法規制約的勞務關系中，雇主一方的法定義務較少，雙方的權利義務主要基于契約自由的原則，根據勞務合同的約定予以判定。
綜上，用工性質決定著適用何種類型的法律法規，進一步決定了單位需要承擔義務的輕重，換句話說，用工性質決定了各方權利義務的邊界。以下是“共享員工”可能的幾種用工性質：
1、勞務關系
當前，大部分的“共享員工”合作均采用勞務關系的用工方式。具體而言，勞務關系又包含：借調、兼職、以及其他勞務關系等模式。
（1）借調關系
借調關系的規定參見于《工傷保險條例》第四十三條第三項，“職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法”。
實踐中，借調常見于關聯單位或者有合作關系的企業之間，主要有原用人單位、借調單位、被借調員工三方主體，其中原用人單位和被借調員工之間系勞動關系，受到勞動相關法律法規的制約；借調單位和被借調員工之間系勞務關系，主要基于民事相關法律法規和借調協議的約定承擔相應義務。
該種用工性質的好處在于，三方法律關系較為明晰，借調單位可以對被借調員工進行管理，且被認定為員工與借調單位之間構成勞動關系的風險較小；被借調員工在借調單位因工作原因受傷的，責任亦比較明確，由原用人單位承擔工傷保險責任，且原用人單位是否可以向借調單位追償，可進行約定。
實操建議：如果采用該種用工方式的，建議盡量簽署《三方借調協議》，由三方主體對于各方之間的權利義務都進行確認；如企業認為合作協議中有部分內容涉密不便于向員工公開，選擇企業之間簽署雙方《借調協議》的，亦建議能夠再行與員工簽署《借調協議》，由員工對其在借調期間的權利義務進行確認。
（2）兼職用工模式
兼職用工并非法律概念，主要是指實踐中存在的部分有工作單位的人員，利用業余時間為其他單位提供勞務的行為。
兼職用工的性質實踐中存在較大爭議，主要爭議點在于，員工的原用人單位是否能夠有效阻斷其與新單位之間形成勞動關系。具體來說，若該兼職本身的性質即為勞務，即雇主“對事不對人”，只是對雇員提交的勞務成果進行驗收，不對雇員進行勞動管理，勞務費用也是依據勞務成果進行計算，而非“人頭費”，則一般均認定為勞務關系；若雇員雖然與單位簽署《兼職協議》，但實際用工中，單位完全按照勞動關系對該雇員進行管理，如勞動紀律的管理、具體工作需要接受單位的管理和支配、勞務費用按月支付固定金額而不論勞務成果如何等等，則將存在該用工被認定為勞動關系的風險。
可見，兼職用工當中，個案之間存在較大差異，一般需要結合具體的用工內容判斷是否是“真兼職”，還是“名為兼職、實為勞動”。
此外，需要提示各大單位特別注意以下四類人員，“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員”，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》，上述人員因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理，注意“勞動關系”！
實操提示：兼職人員的身份并非是新用工單位可以放心以勞務關系用工的保護傘，若存在用工缺口的企業想要通過與員工簽署《兼職協議》而達到勞務用工的目的，但又需要對兼職人員不加區分的進行勞動管理的，律師建議謹慎為好，否則一不小心，被認定為勞動關系，用工單位的法律風險將大大增加。
（3）其他勞務關系
其他勞務關系指除上述列舉的用工方式之外的，單位與員工簽署《勞務協議》，雙方之間形成勞務關系的情形。對于其他形式的勞務用工，如同上述關于兼職人員的提示一樣，律師建議在具體的用工過程中注意單位對員工的管理和支配程度，畢竟，判斷雙方之間的用工性質，不只是完全按照協議那么簡單，實踐中存在著大量簽署了《勞務協議》，但被認定為勞動關系的案例。
需要提示廣大企業的是，兩類人員是勞動關系的絕緣體，因為其主體身份以及務工目的，導致他們與單位之 間只能是勞務關系。一類人員是達到法定退休年齡（北京地區只要求年齡，部分地區還要求依法享受養老保險待遇）的人員；第二類人員是在校學生，非以就業為目的的實習（如參加教學計劃內的實習、參加社會實踐活動的實習等）。這兩類人員，即便單位按照勞動關系進行管理，一般也不會被認定為屬于勞動關系。
鑒于目前疫情的特殊情況，以及“共享員工”解決部分企業人員需求缺口、幫助部分困難企業填補資金缺口的實際價值，我們也期待著相關部門或者地方政策能夠對新冠肺炎疫情期間“共享員工”的性質和具體問題出臺相關規定，打消企業間合作的顧慮，從行政部門的角度，平衡各企業、員工三方之間的權利義務。
2、外包關系
實務中，我們協助了大量的客戶通過外包方式進行用工，這是因為外包關系有著非常明顯的優勢。我們常常 把承包方比喻為一堵“防火墻”，可以有效阻斷發包方與承包方員工之間關系，同時，也排除因為用工而產生的風險。即外包關系中，發包方只需要跟承包方對接，因承包方人員而產生的一切爭議，一般均由承包方自行處理，牽連不到發包方。
但這種用工模式也存在著明顯的缺陷，即承包方的人員與發包方無關的同時，發包方也不能對承包方的人員進行管理。發包方只對承包方提供的外包服務標準進行要求，而不負責具體的管理，由承包方自行安排和管理其人員。舉例來說，外包合作中，發包方一般只對承包方的服務人數進行要求，而不關心承包方具體派駐的是張三還是李四；服務過程中，發包方對于承包方提供的服務有任何意見，也不直接向服務人員發出指令，而是與承包方進行溝通，由承包方自行調整和管理。
實操提示：如果單位間采用外包模式進行合作的，需要注意避免對于承包方服務人員的直接管理，謹記該合作模式系“公對公合作”，發包方不越過承包方這堵“防火墻”，才能確保“防火墻”有效保護發包方的安全。作為承包方，亦需要充分考慮到自身可能要負擔的用工風險，將該類風險核算至成本中，與發包方達成合理的服務費用。畢竟，發包方只需支付服務費用，其余問題均需要承包方予以解決。
3、勞務派遣
勞務派遣原本是實踐中常見的用工模式，但“共享員工”使用勞務派遣進行合作的概率較低。這是因為，經營勞務派遣業務需要取得行政許可，而在新冠肺炎疫情的特殊背景下，為了緩解部分人員成本壓力而選擇與其他企業共享員工的單位，本身即具有經營勞務派遣業務資質的可能性較小，能夠采用勞務派遣這種用工模式的可能性，當然也就微乎其微。考慮此種用工模式的概率低，此處不再做詳細論述，大家了解存在這么一種用工模式即可。
4、勞動關系
一般采用靈活用工模式的企業，很少直接將用工定性為勞動關系。但如上所述，實踐中我們看到大量的“靈活用工”、“勞務用工”、“外包用工”被認定為“名為勞務、實為勞動”的案例。而一旦被認定為勞動關系，五險一金、到手工資不得低于當地最低工資標準、醫療期待遇、工傷保險待遇、生育保險待遇、解除和終止合同的補償金等等一系列的法定義務將隨之而來，大大增加用工單位的成本和風險。
綜上，我們分析了四類用工性質，并且對于每種用工性質的特點和風險進行了概要性的說明，尤其是對于概率較大的勞務用工模式和外包用工模式進行了實操方面的建議和提示。“共享員工”合作時，究竟選擇何種用工性質，用工中需要注意守住哪些邊界，單位可予以參考。
（二）明晰雙方權利義務
無論是采用勞務用工模式、還是采用外包用工模式的，共享員工合作的企業之間，在合作協議中，需要就各自的權利義務進行約定，以便出現特殊情形時，能夠依據協議確定雙方的法律責任。下面，律師結合實操經驗， 就需要著重注意的幾點問題進行提示：
1、防疫用品、消毒設備等勞動保護
鑒于目前新冠肺炎疫情的形勢，共享員工合作時，建議就用工單位需要向員工提供口罩、手套、酒精甚至防護鏡等必要的防疫用品進行明確，同時，對于用工單位在工作場所需提供必要的消毒設備、確保工作場所的安全進行約定。
2、員工因工患病的責任
對于員工在用工單位期間因工患病，尤其是因工患有新冠肺炎的，員工的醫療期待遇由誰承擔；若治愈后經鑒定構成部分喪失勞動能力的，一次性醫療補助金由哪方支付；若不幸身亡的，非因工負傷的待遇由哪個企業負擔等等，均屬于可能產生爭議的問題，建議在合作協議中予以明確。
3、因工受傷的處理
對于共享員工這種新型用工下，員工在新用工單位發生“工傷”的，相關部門能否認定為工傷尚不能夠完全確定。如果不予認定工傷的，員工的相關待遇由哪方主體予以保障，按照工傷保險待遇的標準還是按照人身損害的標準支付；即便工傷行政部門認定為工傷的，對于工傷保險基金支付范圍以外，需要由用人單位支付的費用，如停工留薪期待遇、構成傷殘等級以后員工離職時單位需要支付的一次性傷殘就業補助金等項目，由哪方支付等等，都屬于一旦出現便會產生爭議的問題，建議在合作協議中進行明確約定。
4、是否繳納商業保險以及由哪一主體繳納
為了能夠有效轉嫁單位的風險，也可考慮是否為共享員工另行購買商業保險。具體是否購買、購買保額多大的保險、保費由哪方主體支付，均建議在合作協議中予以明確。
（三）約定解除的情形
考慮到疫情過去以后，餐飲娛樂等行業必將逐漸恢復正常營業，屆時將員工共享出去的這些企業又將面臨需要將大量人員召回、以確保正常運營需求的問題；而在疫情期間產生大量人員缺口的超市、零售行業恢復常態以后可能將不再需要這么大體量的人員。因此，律師建議在合作協議中，就合作終止和解除的情形，進行特別約定，如約定“任何一方基于疫情的變化和市場的需求，提前15日書面通知對方后，可以解除本協議項下的合作”。上述舉例僅供參考，具體的條款可由合作雙方協商一致后確定，以最大限度的平衡雙方的權利義務。
03 結語
之前，共享經濟背景下員工與各大平臺和供應商之間的法律關系曾引起激烈討論；當前新冠肺炎疫情背景下，“共享員工”作為更加新型的靈活用工模式應運而生，相信這一新穎的用工模式也將引起不少爭論。總而言之，“共享員工”有其強大的生命力和優越性，也有著充滿爭議性的地方。如果閱讀此文的您恰巧也正在“共享員工”，請確認一下，您簽署的合作協議里，對于上述問題，都明確約定了嗎？
