我們該如何評價星星生母
文＼于潔
北京岳成律師事務所刑事業務部律師
上一篇我們和大家一起討論了，基于目前新聞披露出的內容，若相關事實查證屬實的情況下，鮑某明的若干行為是否違法，是否構成犯罪以及構成什么犯罪的問題。這一篇，我們來從法律的角度一起來探討下本次事件中星星生母的若干行為。
首先需要著重強調，這里的“評價”不是道德評判，更不是指責，而是法律意義上的評價，是刑法評價。同時，本文同樣僅基于目前披露的新聞信息，在假定某些事實查證屬實的情況下進行法律分析，無意“未審先判”，更無意煽動大眾情緒。一切案件事實和具體情形以公安機關調查結果為準。
一、星星生母是否有權利送養星星？
我國《收養法》第五條第三項規定：“下列公民、組織可以作送養人：（三）有特殊困難無力撫養子女的生父母。”第十條第一款規定：“生父母送養子女，須雙方共同送養。生父母一方不明或者查找不到的可以單方送養。”第十一條規定：“收養人收養與送養人送養，須雙方自愿。收養年滿十周歲以上未成年人的，應當征得被收養人的同意。”
如果星星生母要送養星星的，前提條件必須是星星生父符合不明或者查找不到的情形，其母則可自行決定。根據上述法律規定，星星生母送養孩子必須符合有特殊困難無力撫養子女的情形。那么，什么情況屬于這里的“有特殊困難”呢？
根據《民政部關于規范生父母有特殊困難無力撫養的子女和社會散居孤兒收養工作的意見》（2014年9月28日起施行）的規定，縣級以上醫療機構出具的重特大疾病證明、縣級殘疾人聯合會出具的重度殘疾證明、人民法院判處有期徒刑或無期徒刑、死刑的判決書，以上三種證明均可以作為認定生父母有特殊困難無力撫養子女的證明。
若因其他客觀原因無力撫養子女的，可由鄉鎮人民政府、街道辦事處出具有關證明，但是也必須是與這三種證明程度相當的情形。
根據星星母親向媒體的表述，其送養星星是因為迷信沖災之說，顯然不符合上述法律規定的情形，因此其本身就不能基于這個理由送養星星。
同時，由于星星在被鮑某明帶走時已年滿10周歲，因此也要征得其本人的同意。
綜上，僅從星星生母所述的送養理由來看，就不符合法律規定，其母在這種情況下本就無權送養星星。
進一步講，其屬于對星星負有撫養義務的人，那么，負有撫養義務的人將子女“送養”他人的，是否合法呢？我們接著分析。
二、因迷信沖災之說，將星星“送養”的行為，是否涉嫌違法犯罪？
我國《未成年人保護法》第十條規定：“父母或者其他監護人應當創造良好、和睦的家庭環境，依法履行對未成年人的監護職責和撫養義務。禁止對未成年人實施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人。”
《刑法》第二百六十一條規定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
因此，如果星星生母負有撫養義務而拒絕撫養的，輕則，屬于違反《未成年人保護法》的違法行為；重則，若達到情節惡劣程度，則可能構成遺棄罪。
根據目前的情況看，若新聞報道的相關內容屬實，如果該拒絕履行撫養義務的行為已經導致星星遭遇性侵且有自殺未遂情節的，那么就極有可能構成本罪。
需要提示注意，涉嫌構成遺棄罪的前提是，星星生母僅是拒絕履行撫養義務的，沒有通過“送養”獲利，對于鮑某明可能對星星實施的若干涉嫌違法犯罪的行為也不知情。
三、如若通過“送養”獲利的，對該行為將如何評價？
縱使筆者個人非常不愿意作出如此假設，但是既然是以說法、普法為目的對事件的全面分析，那么我們就僅從法律上、不帶任何情緒的來進行以下分析。
我國《收養法》第二十條規定：“嚴禁買賣兒童或者借收養名義買賣兒童。”《最高人民檢察院關于嚴格執行<中華人民共和國收養法>的通知》規定：“對借收養名義拐賣兒童的犯罪分子要依法嚴懲；對遺棄嬰兒、出賣親生子女情節惡劣構成犯罪的，也應當依法追究刑事責任。切實保障合法收養關系，保護未成年人的合法權益。”
我國《刑法》第二百四十條規定：“拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金……拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的。”
《最高人民法院關于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定：“刑法第二百四十條、第二百四十一條規定的兒童，是指不滿十四周歲的人。其中，不滿一周歲的為嬰兒，一周歲以上不滿六周歲的為幼兒。”
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）第十六條規定：“以非法獲利為目的，出賣親生子女的，應當以拐賣婦女、兒童罪論處。”第十七條第二款規定：“具有下列情形之一的，可以認定屬于出賣親生子女，應當以拐賣婦女、兒童罪論處：……（2）明知對方不具有撫養目的，或者根本不考慮對方是否具有撫養目的，為收取錢財將子女‘送’給他人的；（3）為收取明顯不屬于‘營養費’、‘感謝費’的巨額錢財將子女‘送’給他人的；（4）其他足以反映行為人具有非法獲利目的的‘送養’行為的。”
通過上述法律規定可以看出，以所謂“收養”“送養”之名行買賣未成年人之實的做法是法律堅決禁止的行為，并且可能構成犯罪。
本罪犯罪行為中的“拐賣”，不僅僅是公眾通常理解中的拐騙、綁架等，還包括以出賣為目的的販賣行為，而針對于以非法獲利為目的，出賣親生子女的行為，也應當以拐賣婦女、兒童罪論處。
因此，如果星星生母的主觀上系以非法獲利為目的，將星星“送養”并收取錢財的，若星星正式被鮑某明帶走生活之時尚不滿十四周歲，則其母可能涉嫌拐賣兒童罪；若星星正式被鮑某明帶走生活之時已滿十四周歲的，則其母可能涉嫌拐賣婦女罪。
但是，還有一種情況，即《意見》第十七條第三款規定：“不是出于非法獲利目的，而是迫于生活困難，或者受重男輕女思想影響，私自將沒有獨立生活能力的子女送給他人撫養，包括收取少量‘營養費’、‘感謝費’的，屬于民間送養行為，不能以拐賣婦女、兒童罪論處。對私自送養導致子女身心健康受到嚴重損害，或者具有其他惡劣情節，符合遺棄罪特征的，可以遺棄罪論處；情節顯著輕微危害不大的，可由公安機關依法予以行政處罰。”
即若星星生母確實沒有非法獲利的目的，僅是受封建迷信思想影響將星星“送養”，即便收取了少量的錢財，也應與拐賣婦女、兒童罪進行區分。若其拒絕履行撫養義務的行為符合本文上述關于遺棄罪犯罪構成的，則應以遺棄罪論處。
總之，在判定此節事實時，要結合星星生母是否具有非法獲利的主觀目的、“送養”星星的背景和原因、是否有收取錢財及金額多少的情況以及鮑某明是否真實具有收養目的等情形綜合判斷。
仍然需要強調，單獨成立本罪的前提仍然是，星星生母對鮑某明對星星實施的若干涉嫌違法犯罪的行為不知情的情況，否則就涉及到和其他犯罪形成牽連犯的問題。
我們接下來以公眾最為關心的鮑某明是否對星星實施性侵的問題為例分析。
四、如若星星母親對鮑某明涉嫌對星星實施性侵的行為系明知，卻仍然讓其帶走孩子的，對該行為又應如何評價？
我國《刑法》第二十五條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”構成犯罪要考慮客觀行為和主觀態度，如果星星母親從頭到尾都對鮑某明可能對星星實施的涉嫌性侵的行為系明知，卻仍然遺棄星星，由其帶走的。無論其中是否有金錢交易，涉嫌遺棄或者拐賣的犯罪行為都被強奸罪吸收評價，其成立強奸罪的共犯。
當然，這種分析的前提是鮑某明首先涉嫌強奸罪，對于這一點我們目前尚無從得知。
五、結語
在撰寫本文之時，筆者欣喜又欣慰地得知，針對鮑某某涉嫌性侵一案，最高人民檢察院、公安部已派出聯合督導組赴山東，對該案辦理工作進行督導。看到這 一消息，令人長吁一口氣，我們相信法律、 相信正義、相信司法機關，一定會全面調 查案件情況，不枉不縱。
近些年，性侵未成年人的案件不時挑動著人們脆弱的神經，讓我們不禁發問：為何如此多看起來正派高尚、生活富足的人，背后卻是另外一張面孔？又是誰將兩個原本生活條件、社會地位都相去甚遠的成年男子和未成年幼女、少女聯系起來？這背后到底有沒有可深挖的黑暗鏈條？我們不愿讓所謂民間“送養”變成現代版的“揚州瘦馬”。
我們相信，隨著調查的推進，真相終究會大白于天下，給本次事件中的人一個結果，也給社會大眾一個交代。同時，筆者也發自真心地希望，本文分析所建立的前提都不成立，否則未免太過殘忍，因為母親本應是這世界上一切美好的代名詞。
母親是那個為了把我們帶到這個世界敢于拼了命，在鬼門關走一遭的人；
母親是那個在灑滿陽光的房間里溫柔地抱著、哄著嗷嗷大哭的我們的人；
母親是那個會一邊因為我們淘氣而讓我們罰站，一邊卻又默默為我們留下飯菜的人；
母親是那個會在我們要離家上學時，背著我們偷偷掉眼淚的人；
母親是那個每到過年嘴上說著：“你都這么胖了，別吃了！”臨行卻還用食物塞滿我們旅行箱的人；
母親是那個每次通話都報喜不報憂的人；
母親是那個年歲越長，越不愿打擾我們的人；
母親是那個看著我們的背影走得越來越遠、越來越模糊，卻遲遲不愿離去的人；
母親是那個能為了我們犧牲一切，而我們給她們的卻總又太少的人。
這就是母親。筆者真的愿意相信，星星的母親，也是這樣一位母親。
