試用期一年，違法嗎？
文＼徐敏
北京岳成律師事務所杭州分所律師
【案例簡介】
馮某與某科技公司簽訂勞動合同，約定勞動合同期限一年半，其中試用期為一年，月工資3500元，試用期工資3000元。馮某工作一年零三個月后離職，馮某認為公司約定的試用期長于《勞動合同法》規定的試用期，故提起勞動仲裁和訴訟，要求公司支付其賠償金。
法院終審認為，公司違法約定試用期，判決公司支付馮某違法約定試用期賠償金35000元。
【律師分析】
一、什么是試用期？
試用期的設定是為了提供用人單位與勞動者互相考察和適應的機會，試用期間，用人單位可對新招收的職工進行思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察，勞動者也可利用試用期考察單位是否符合自己的要求。
試用期并非勞動合同的必備條款，用人單位與勞動者之間可以平等協商是否約定。
二、試用期的適用情形
（一）不可以約定試用期的情形
1、以完成一定工作任務為期限的勞動合同；
2、勞動合同期限不滿三個月的；
3、非全日制用工。
（二）可以約定試用期的情形及試用期的法定上限
勞動合同期限三個月以上的固定限期及無固定期限的勞動合同，可以約定試用期，但法律對試用期的期限有明確的上限規定，其中：
1、勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；
2、勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；
3、三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
三、常見的違法約定試用期情形
1、不可以約定試用期，但卻約定了試用期
如：非全日制用工不得約定試用期，但用人單位卻約定了試用期。
2、約定的試用期過長，超過法定上限
如：本案中，勞動合同期限為一年半，試用期法定上限應為二個月，但用人單位卻約定試用期為一年。
3、勞動合同僅約定試用期
如：用人單位與勞動者只簽訂試用期協議，而不簽訂勞動合同，按照《勞動合同法》的規定，用人單位只約定了試用期，沒有約定勞動合同期限的，則試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
4、用人單位與勞動者多次約定試用期
如：勞動者轉崗或升職時，用人單位再次約定試用期的，按照《勞動合同法》的規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，因此此時再次約定試用期屬于違法約定。
四、違法約定試用期的法律責任
1、根據《勞動合同法》的規定，用人單位違法約定試用期的，勞動行政部門將責令改正；但違法約定的試用期已經實際履行的，則由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
回歸本案，根據《勞動合同法》規定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月，而用人單位卻約定試用期為一年，超過法定試用期十個月，同時由于該十個月的違法約定試用期已經履行，故用人單位須以勞動者試用期滿月工資為標準（即3500元/月），按已履行的超過法定試用期的期間（即：十個月）向勞動者支付賠償金。
2、除了上述法定賠償之外，用人單位是否需要補足勞動者違法約定試用期內的工資差額問題，目前各地做法不一。
如：劉某與北京某信息技術有限公司的勞動爭議糾紛一案【案號：（2019）京03民終5836號】，法院判決用人單位應支付違法約定試用期內的工資差額。
但針對同一問題，浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于印發《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》的通知（浙高法民一〔2015〕9號）中明確，用人單位超過法律規定期限與勞動者約定試用期，對已經履行的超過法定試用期的期間，用人單位應當按照《勞動合同法》第八十三條規定支付賠償金，但無需向勞動者補足超過期間的工資差額。
五、試用期能否延長或中止
能否約定試用期，可以約定多長的試用期，用人單位應當依照法律規定執行，不能認為勞動者已簽字確認即認為合法，否則，依然需要承擔違法約定試用期的風險。
實踐中，常常遇到用人單位向勞動者提出延長試用期的要求，如由于試用期間勞動者患病住院，又如因為受新冠疫情影響導致試用期間勞動者未能正常上班，諸如此類的原因直接導致用人單位無法充分利用試用期考察勞動者，于是用人單位會提出延長或中止試用期。
針對該問題，按照《勞動合同法》第十九條的規定，在雙方試用期約定合法的前提下，試用期也僅可約定一次，期限不能延長或中止。
在面臨勞動者患病住院或因受新冠疫情影響等情形導致對勞動者試用期考核期間縮短時，穩妥起見，不建議用人單位延長或中止試用期，否則將不排除被認定為屬于違法約定試用期的風險。
但勞動關系管理具有很強的地域性特征，除《勞動法》《勞動合同法》等國家頒布的法律法規外，各地政府或人力資源社會保障部門也會出臺適宜當地具體情況的法規政策。
1、部分省市的地方性規定明確在符合一定條件的情況下，允許對試用期延長處理。
例如：浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院發布的《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五）》中的第六條規定，“用人單位與勞動者約定了試用期，試用期內雙方協商一致以書面形式約定延長試用期，延長后累計的試用期仍在法定期限內的，不屬于同一用人單位與同一勞動者多次約定試用期的情形，該約定合法有效”。
2、同時，另有部分省市曾出臺相關地方性規定，明確在符合一定條件的情況下，允許對試用期按照“中止”處理。
例如，青島市人力資源和社會保障局《關于規范勞動關系有關問題的意見》中規定“勞動者在試用期內患病或者非因工負傷停工治療的，在規定的醫療期內，試用期中止。醫療終結或者醫療期滿后試用期繼續履行。”
可以看出，在地方性規定中不乏關于試用期可以延長或中止的規定，但由于各地對此類問題規定不一，因此，對于試用期能否延長、中止及其適用條件，建議用人單位按照各地方的具體規定執行。
