如何認定是否成立勞動關系
文＼張藝穎
北京岳成律師事務所上海分所律師助理
在目前互聯網+的用工模式下，勞動關系愈發難以認定，經常出現諸如網約車司機與平臺公司之間、網絡主播與網絡公司之間是否存在勞動關系的爭議。在未簽訂書面勞動合同的情況下認定是否成立勞動關系應考慮哪些因素呢？本文以司法案例為引，討論在未簽訂書面勞動合同的情況下，如何認定是否成立勞動關系。
一、案例分析
原告王先生是一名股票自媒體寫手。2017年12月27日，其作為甲方與被告某傳媒公司簽訂協議，約定由被告注冊的微信公眾號、微博等由雙方共同經營，收益分成隨著年營收變化（年度營收在200萬元以下時，被告分七成、原告分三成）。雙方還約定，王先生如全職管理自媒體賬號，公司每月支付5000元管理費，時間為3個月；如兼職管理自媒體賬號，則不支付管理費。雙方還約定了排他性合作、保密義務、競業限制等事項。
2018年王先生向浦東新區勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求傳媒公司支付工資、經濟補償金，未得到支持，王先生因此向浦東新區人民法院起訴，要求法院認定其與被告之間存在勞動關系，并要求被告支付工資、工資差額以及解除勞動合同的經濟補償金。
關于原被告之間是否存在勞動關系，法院認為：
首先，原被告之間從屬性較弱。原被告簽訂的協議未約定明確的工資報酬，其中約定的收入分成方式不同于勞動關系中的提成工資，管理費也有別于勞動關系中的基本工資。因此財產從屬性不明顯；原告提出其有被告處的門禁卡，并提交工作總結與計劃給被告，但這些是為了履行雙方簽訂的協議。因此，人身從屬性也不明顯。
第二，雙方之間無成立勞動關系的合意。本案中，雙方所簽協議載明雙方本著“利益捆綁，長期共贏”的原則，簽訂的應是合作協議。可見，雙方最初并無成立勞動關系的明示合意。在履行協議過程中，無論是對工作內容進行交流，還是對營收進行結算，雙方均未提出彼此之間成立的是勞動關系。雙方發生爭議后，原告發送給被告的文本和律師函中也認為雙方是“合作關系”。因此，從協議的簽訂到履行，均未體現出雙方成立勞動關系的合意。
綜上，法院認為原被告之間不成立勞動關系。
二、判斷是否成立勞動關系應考慮的因素
根據前述案例以及《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》以及《上海市高級人民法院勞動爭議案件審理要件指南（一）》等相關規定，在勞動者與用人單位都具備符合法律、法規規定的主體資格的前提下，判斷是否存在勞動關系，需考慮勞動者與用人單位的關系是否具有從屬性以及勞動者和用人單位是否有成立勞動關系的合意。
（一）勞動者與用人單位的關系
是否具有從屬性從屬性包括人身從屬性和財產從屬性。人身從屬性主要體現在用人單位的管理權，通常包括以下內容：
1.勞動者受用人單位規章制度的約束和管理；2.勞動者的工作需要服從用人單位的管理和指派，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3.工作成果需接受用人單位的考核或檢查；4.用人單位有權依據規章制度對勞動者進行獎懲。如勞動者能夠舉證其需要服從用人單位的管理、受到過用人單位的獎懲等，則可作為其與用人單位具有人身從屬性的有力證據。
財產從屬性主要體現在勞動者的工資報酬由用人單位決定并發放等方面，通常包括以下內容：
1.勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分；2.勞動者提供勞動的場所、所需的設備、原料等均歸用人單位所有；3.經營責任與風險由用人單位承擔，勞動者通常不直接對用人單位的經營狀況負責；4.用人單位向勞動者支付相對固定的工資報酬。
（二）勞動者與用人單位是否有成立勞動關系的合意
在未簽署書面勞動合同的情況下，當事人主張存在勞動關系的，應當盡量提供書面證據證明存在成立勞動關系的合意，如工資支付憑證、社保繳費記錄、考勤表、工作證、報名表、員工登記表等，其他勞動者的證言也可作為佐證。
如果沒有書面證據可證明存在成立勞動關系的合意，那么從雙方的行為上也可發現合意的證據。例如辦理入職手續的流程，以成立勞動關系為合意的入職流程相較以成立勞務關系為合意的入職流程要更為完整、復雜，可能包括入職體檢、入職培訓等流程。
隨著互聯網經濟的發展，新的用工形態層出不窮，需要根據相關法律法規的規定，把握勞動關系的性質，從“從屬性”與“合意”等方面來判斷是否成立勞動關系。但是為更好地保護用人單位與勞動者雙方的權益，簽訂書面的勞動合同仍然是必須的，在新的用工模式之下，也可通過訂立電子勞動合同等方式建立合法合規的勞動關系。
