股權承包協議效力如何認定？
文＼張婧
北京岳成律師事務所上海分所律師
近期，筆者審核了一份股權承包協議，該協議約定，有限公司有兩個股東A、B，各自持股50%，股東A將其持有的50%股權所對應的經營權在承包期內以年固定回報的形式交股東B承包經營，公司資產歸股東B支配使用。承包經營期間因股東B經營原因所發生的全部債權債務及虧損由股東B承擔，與股東A無涉。
此類股東之間以股東名義將股權及公司承包經營的約定是否有效？此問題在理論及司法界一直都存在一定的爭議，但目前司法實踐中對于該類合同認定有效的裁判觀點較為普遍。
例如，上海崢寶磁材有限公司等與江西贛南新源稀土熒光材料廠等股權承包合同糾紛再審案【案號：（2007）贛中民再終字第19號】，“2004年9月14日，三原告與兩被告簽訂《承包經營協議》。協議載明：贛州新盛公司由兩被告承包經營，承包期限為五年；兩被告每月付給三原告固定分紅（稅后）……
本院認為，申請抗訴人上海崢寶公司、陳慶播、陳忠烈與被申請人贛南新源材料廠簽訂的《承包經營協議》是雙方在平等自愿協商的基礎上形成的，不違反法律及行政法規的禁止性規定，合法有效，且已實際履行?！?/span>
再如，方其順與丁利賞承包合同糾紛再審案【案號：（2015）浙民中字第1999號】，法院認為，“承包合同約定將原審第三人萬銳公司承包給上訴人丁利賞，但于第2條約定將承包款直接支付給被上訴人方其順，于第5條約定上訴人丁利賞必須按照國家規定經營公司，故該合同雖名為承包合同，其內容實系被上訴人方其順將其股權在一定期限內概括授予上訴人丁利賞行使。該約定是股東間出于各種考慮的理性安排，公司法沒有對此予以禁止，故屬有效合同。公司法第一百六十六條系公司資本維持原則的具體制度落實，屬于管理性強制性規定，股東違反該規定有可能會對債權人承擔賠償責任，但并不影響承包合同的效力。”
對于該類案件，作為承包方股東的被告經常會以以下幾點理由作為協議無效的抗辯。具體包括：
1.承包合同的發包方和承包方同為公司的股東，原告以股東身份將公司發包，其主體不適格；
2.承包經營的形式架空了股東會、董事會和監事會，與公司制度的本質特征相違背；
3.從承包合同的內容看，不論承包人是否虧損，都要向發包人交納承包金，這種約定構成聯營合同中的保底條款，應屬無效。
那么，對于一方股東承擔公司全部虧損而另一方股東收取固定回報的約定是否構成聯營合同的保底條款？
根據《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的規定，“企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效?！北桓娼洺栽撘幎橐罁J為保底條款實質上違背了聯營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，應當確認無效。
對此，大部分法院的裁判觀點認為，該約定不屬于保底條款，應為有效。例如，深圳市藍韻實業有限公司訴江蘇寧泰醫療設備廠等企業承包經營合同糾紛案【（2015）泰中商終字第00115號】，法院認為，“寧泰廠實際退出藍韻凱泰公司的經營管理，而收取固定投資回報，這類由股東之間簽訂的公司承包經營合同實質可視為發包股東將其基于股權產生的經營權發包給承包股東，因此，股東備忘錄的性質是承包經營合同而非聯營合同?！薄肮蓶|備忘錄的簽約主體是寧泰廠與藍韻公司，備忘錄權利義務指向股東，故支付固定的投資回報的主體是簽約主體藍韻公司，非藍韻凱泰公司。至于2012年度固定投資回報由誰支付，不能改變藍韻公司是股東備忘錄的權利義務主體身份，因此藍韻公司認為給付固定投資回報的主體是藍韻凱泰公司的上訴意見，不能成立，本院不予支持。”
綜上，結合審判實務中的裁判觀點，筆者認為，“股東以自己的名義將公司承包給股東經營”的形式在商業實踐中較為普遍，此類商業行為在法律上可以界定為，公司在承包期間將原本應由股東會、董事會行使的部分權利交給承包方股東行使，可視為股東會、董事會對承包方股東的概括性授權行為。承包方股東所行使的經營管理職權實際上相當于執行董事會的相關職權，與公司法的相關規定并不沖突。
至于兩股東之間就一方經營、另一方收取固定回報的約定，鑒于支付固定回報的責任主體為股東，而非公司，并未侵犯公司及公司債權人的利益，因此，該條款不應適用《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》關于保底條款無效的規定。但為避免在雙方發生爭議時另一方股東以名為聯營、實為借貸的理由提出合同無效之抗辯，關于支付固定回報的義務主體，建議在承包協議中明確約定為股東而非公司，在實際履行協議過程中亦應避免由公司直接支付承包費用。
