岳成普法丨刑法中的從舊兼從輕原則有bug？

最近，同事們討論了這樣一個案例，案情如下：被告人劉某，自2017年6月至2020年8月在生產、作業中違反安全管理規定，未取得危險化學品經營許可證，在小鎮附近承包的養鴿廠內安裝儲油罐和加油機，從事危險化學品散裝汽油經營、儲存作業活動，銷售金額50萬元，非法獲利5萬元。最終于2020年8月案發，被公安機關拘留并以非法經營罪移送至所在地人民檢察院審查起訴。

爭議的問題是有人認為本案應當適用《刑法修正案（十一）》所新增的危險作業罪，即“在生產、作業中違反有關安全管理的規定，有下列情形之一，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）關閉、破壞直接關系生產安全的監控、報警、防護、救生設備、設施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關數據、信息的；（二）因存在重大事故隱患被依法責令停產停業、停止施工、停止使用有關設備、設施、場所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執行的；（三）涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動的。”

適用危險作業罪的理由是劉某未經依法批準許可，擅自從事危險的散裝汽油經營、儲存活動，也涉嫌構成危險作業罪。而既然劉某的行為在舊法中構成非法經營罪（5年以下有期徒刑、拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金），在新法中構成危險作業罪（一年以下有期徒刑、拘役或管制），就應按照刑法從舊兼從輕原則，認定為危險作業罪。

也有人認為，這個案件中上述二罪是想象競合，按照上述說法就要“想象競合擇一輕”了。一開始想到這一點，筆者曾認為從舊兼從輕原則出現了bug并與同事進行一番討論，在難以得出結論的時候，同事非常迅速地找出一篇文章，其觀點如下：“依據上述法條理解及相關指導案例中的處理方式，想象競合擇一重的法律適用方式，應當讓步于從舊兼從輕的刑法原則。即相關行為依據舊法和新法同時構成犯罪，應當‘想象競合擇一輕’。”網文引用的案例是著名的“蠟筆小球侮辱誹謗案”和“第一起高空拋物罪案”，筆者對其理解是，從舊兼從輕原則是刑法明文規定的原則性適用方法，而想象競合擇一重處斷方式沒有在刑法中明文規定，因此應當優先適用從舊兼從輕原則。

通過剖析想象競合的適用方法可以得出：“想象競合擇一重”的目的是在一個行為侵犯數個應當被刑法保護的法益且行為本身不能數次評價的前提下，保護更為重要的法益。而法益重要性的判斷標準之一便是其被侵害的時候所承受的刑事責任的嚴重性，其嚴重性也自然體現在刑罰當中。《刑法》第五條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”所以，當“想象競合擇一輕”的時候，就很可能違背了罪責刑相適應原則。

那么這樣一來，同為法定原則的罪責刑相適應與從舊兼從輕就產生了矛盾，立法似乎叕出現了漏洞。看似如此，實則不然。關鍵是是否存在合理的適用方法來解決這個問題。

筆者一開始的想法與網文其實都犯了一個基礎的錯誤，那就是誤認為“想象競合擇一重”與“從舊兼從輕”是有沖突的。但實際上二者并不沖突：按照筆者現在的理解，想象競合應是橫向的，其適用于同一時間的一整部刑法和當時的司法解釋；而從舊兼從輕原則是縱向的，其適用于不同時間節點的刑法整體對行為的不同評價結果。那么只要先按照行為時的“整部刑法和司法解釋”想象競合擇一重確定對應的評價結果，之后按照不同時間的評價結果適用從舊兼從輕原則即可。具體而言：

首先，這樣的適用方法并不超過從舊兼從輕原則法律條文的語義。《刑法》第十二條規定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”關鍵詞就是“當時的法律”與“本法”，該條沒有要求某單個或幾個罪名進行從舊或從輕適用，而更應該理解為刑法整體的評價結果，而這評價結果（按照筆者現在的理解）應當包含了想象競合擇一重這一內容。

其次，這樣的適用方法不違背國民預測可能性。從舊兼從輕原則的適用方式，其目的是保護人權，即對行為人量刑時的評價以及結果，不能重于行為人行為時的刑法評價以及結果，否則公民將無法對自己的行為的合法性進行預測。而國民預測可能性本來就不是按照單個罪名進行預測，而應當是以行為人在行為時刑法的整體評價來進行預測的。按照網文與筆者之前的邏輯，似乎“國民”在新刑法里只能看到某個更輕的罪名而無法用整個刑法體系去評價行為。

最后，這樣的適用方法更加符合罪責刑相適應原則。罪責刑相適應原則，用四個字來概括即是“罰當其罪”，既然需要罰當其罪，在一個行為觸犯兩個以上罪名或侵犯兩個以上個罪名所保護的法益的時候，刑法就應當將該行為認定為更重的罪名，保護更為重要的法益。反之，如果在刑法修改之后，新刑法對于行為人的整體評價結果減輕或者不認為是犯罪，說明新刑法體系對該行為的法益侵害性和行為人責任的苛責減小，自然可以適用新刑法體系的評價結果，這樣也不違背罪責刑相適應原則。結合筆者在本文中的體會，罪責刑相適應也應當是以同一時期的刑法體系為參考，而非將跨時間的刑法體系或單個罪名之間相互比較作為“罰當其罪”的參考。

綜上，像這樣將罪責刑相適應原則與想象競合擇一重罪理解同一時間的刑法體系整體評價方式，將從舊兼從輕原則理解為不同時間刑法體系（刑法全部規范文件）的比較適用方式，就避免了刑法原則之間的沖突。

下面我們回過頭來看看文首的案例。劉某的行為按照當時的法律，可能認定為非法經營罪；而按照現在的法律，劉某的行為同時觸犯了非法經營罪與危險作業罪，按照想象競合從一重罪應認定為非法經營罪。這樣一來，既沒有違反刑法各項原則，從法情感的角度出發也不會覺得違和。但如果按照網文的適用方法，劉某在行為時刑法對其的評價結果是重罪，而新刑法的評價結果也是重罪，而以“從舊兼從輕優先”的適用方式后卻被評價為輕罪，這既不符合國民預測可能性，也違背了罪責刑相適應原則，因此是不可取的。

拋開適用方法，筆者還認為：由于重大責任事故罪與非法經營罪無法在危害結果發生前保護生產、作業安全這一重要法益；而危險作業罪是具體危險犯，在產生具體的實害危險發生前可以對生產、作業安全進行保護，也因此危險作業行為對法益侵害性較小、量刑更輕，但無法保護更加重要的法益或約束更為嚴重的犯罪行為。結論上危險作業行為侵害了其他更為重要的法益、構成其他重罪時就應當以重罪定罪處罰。

筆者與中國很多學者都逐漸越來越信賴張明楷教授，其在《刑法學》序言部分就強調刑法的邏輯精確性與刑法解釋學的重要性，通過本次討論筆者也深以為然：立法論固然重要，但是立法論是建立在對現有刑法體系——也就是刑法解釋學全面地、精準地認識基礎上的。因此，如果筆者或讀者在認為遇到法條上邏輯bug的時候，應當先考慮的是如何通過解釋方法去弄清楚，而不是急于批判現行法律，“法條的bug”可能只是解釋法律人“思維的bug”。法律一經制定就脫離了立法者本身的意圖，獲得了自己的生命力，這就是為何刑法解釋學如此重要，并被張明楷等許多刑法學權威尊為刑法學的主體。

文/北京岳成律師事務所

北京總所  李思瀚