隨著經濟發展，網絡直播帶貨等新興商業模式火熱起來，在對法律規定理解不充分的情況下，部分藝人試圖通過簽署《勞務協議》等形式規避代言人身份相應的法律責任。近期，為加強廣告監管，監管總局、中央網信辦、廣電總局等多部門聯合出臺《關于進一步規范明星廣告代言活動的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），進一步明確了明星廣告代言行為規則，律師結合《中華人民共和國廣告法》等法律法規的規定，就其中重點內容進行梳理與解讀。
# 廣告主
是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。【通常為品牌方】
# 廣告代言人
是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。【判斷代言人身份的三要素：“廣告主以外”“ 以自己的名義或者形象”“ 推薦、證明”】
例如手機產品，X公司（廣告主/品牌方）通過網絡媒介直接或者間接地介紹自己所推銷手機的行為就是商業廣告活動。如果該公司聘請某藝人通過展示自己的形象、動作等對該手機產品作推薦，就屬于廣告代言行為。即便該公司在宣傳時將藝人標注為“xx影像家”，但從法律層面上來講，該藝人已滿足前述判斷代言人身份的三要素，屬于廣告代言人。
一、明星廣告代言行為的種類
實際上，是否簽署《廣告代言合同》只是判斷廣告代言關系的一方面，鑒于明星本身具有高度的身份可識別性，因此，實務中重點還是看明星是否以自己的名義或者形象對廣告主的商品、服務做了推薦或證明。
《指導意見》將知名藝人、娛樂明星、網絡紅人等統稱“明星”，并明確列舉了明星廣告代言行為的種類：
1、明星在商業廣告中通過形象展示、語言、文字、動作等對商品或者服務進行推薦或者證明。
2、廣播廣告雖未出現明星形象，但表明明星姓名并以明星名義推介商品的。
3、明星以扮演的影視劇角色在廣告中對商品進行推介的。
4、明星為推薦、證明商品，在參加娛樂節目、訪談節目、網絡直播過程中對商品進行介紹。
特別說明
1、根據《廣告法》規定，廣告代言人的范圍界定在廣告主以外的自然人、法人或者其他組織。因此，明星作為廣告主為自己生產或者銷售的商品進行廣告推介，不屬于廣告代言行為。
2、廣告表演不屬于廣告代言。例如，在一則廣告中有多位人員參與廣告制作，且都不是明星藝人，最終廣告畫面中也沒有注明這些表演者身份，社會公眾也無法顯著辨識出其身份，其只是按廣告腳本要求參加廣告的制作，并沒有以自己獨立人格對廣告主的商品或者服務進行推薦、證明，則屬于廣告表演行為，而不屬于廣告代言人。
3、企業冒用明星名義或者盜用明星形象進行廣告宣傳的，不屬于廣告代言行為。
二、廣告代言人對被代言商品的
使用義務
明星本人應當充分使用代言商品，保證在使用時間或者數量上足以產生日常消費體驗。
特別說明
1、不可以為了走流程，象征性購買或者使用代言商品。為避免爭議，留痕購買和多次使用記錄就非常重要。
2、明星為嬰幼兒專用或者異性用商品代言的，應當由明星近親屬充分、合理使用該商品。【根據《民法典》規定，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女為近親屬。】
例如嬰兒車，成人自己的使用感受就有失公允。明星想要代言嬰兒車，需由自己近親屬中處于對應階段的兄弟姐妹、子女、孫子女或外孫子女使用。因此，如果明星沒有符合條件的近親屬，律師不建議代言此類商品。
3、明星在廣告代言期內，應當以合理的頻率、頻次持續使用代言商品。
例如護發類產品，需要在使用時間或者數量上足以產生日常消費體驗時才算充分使用代言商品。
4、對于電子產品、汽車等技術迭代速度較快的商品，明星僅使用某品牌的某一代次商品，不得為該品牌其他代次商品代言。
例如明星僅使用過IPHONE11，就不可以未經使用直接代言IPHONE14。
5、明星以品牌“體驗官”“推薦官”“形象大使”等名義為企業或者品牌整體形象進行廣告代言的，廣告中應當標明或者說明明星使用的該企業或者品牌的商品名稱。
三、法律責任
1、根據《廣告法》第三十八條及第六十一條規定，廣告代言人不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。否則，由市場監督管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。
2、根據《廣告法》第五十六條規定，關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人需與廣告主承擔連帶責任。
關于其他虛假廣告，如果廣告代言人明知或者應知廣告虛假仍作推薦、證明的，一旦造成消費者損害，需與廣告主承擔連帶責任。
3、關于明星虛假、違法代言，將處罰到明星本人，不得以處罰明星經紀公司替代對明星的處罰。
四、律師對藝人及其工作室的建議
1、妥善記錄對被代言企業信息了解情況，如企業涉訴情況、嚴重失信情況、行政處罰情況等。
2、客觀評估商品、服務的風險，尤其是涉及消費者生命健康、人身財產安全的商品或服務，需謹慎代言。特別提示，《廣告法》禁止醫療、藥品、醫療器械、保健食品這四類產品的廣告利用廣告代言人作推薦、證明。
3、嚴格審核廣告語、推薦語，不得出現法律法規規定禁止包含的內容。
4、不滿十周歲的未成年人不得作為廣告代言人；在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得作為廣告代言人。
5、妥善保管商家郵寄樣品的記錄、購買代言商品的消費憑證；詳細記錄對商品、服務的使用和體驗情況，以便在產生爭議時，作為證明自己已盡到使用義務的材料。
6、依法訂立廣告代言合同，在專業律師的指導下完善權利義務條款，并建立廣告代言合作檔案。
7、密切關注被代言公司的新聞與社會輿論情況，如發現廣告主存在違反法律法規規定的行為，及時處理公關危機，必要時可依約選擇書面解除或終止雙方合作。
文/北京岳成律師事務所
北京總所 馮張翼
