論我國企業集團內部關系的反壟斷法規制

　　在我國，企業集團的發展歷史已有20多年。在這20多年中，由于各種原因，企業集團特別是其內部關系方面法律制度的建設，并不令人滿意。而同時，反壟斷法從提出制定到今天，也有十幾年了，遲遲未能出臺。反壟斷法遲遲不能出臺的一個重要原因就是許多人認為反壟斷法不利于發展企業集團和規模經濟。
　　在加入世界貿易組織后，我國的經濟建設和改革開放進入了一個新的發展階段。外國資本將以更大的規模、更多樣的形式進入到我國更多的經濟領域。外國資本的進入可在一定程度上解決我國經濟建設中資金短缺問題，也將帶來先進的技術和管理經驗，最終將有利于提高我國企業、企業集團的國際競爭力。在經濟全球化迅猛發展，國際經濟競爭日趨激烈的今天，這種結果無疑是我們希望看到的。但同時，外國資本進入我國市場的方式已不再僅僅是舉辦合營、合資或獨資企業這樣簡單。通過控股、持股以及人事交叉任職的方式與我國的現有企業進行結合，組建大型的企業集團成為許多外國公司的首選。而如果在一些產品領域或地區范圍內，外國公司控制的企業集團占有絕對優勢，將對我們自身相關產業的發展不利。如果是在一些關鍵性的產品或行業出現這樣的現象將直接危及到國家的經濟安全與穩定。本文主要論述運用反壟斷法對企業集團的內部關系進行規制，說明反壟斷法在企業集團內部的重要性。
　　（一）企業集團內部組織形式的反壟斷法規制
　　1、關于是否允許成立控股公司的問題。控股公司，特別是純粹控股公司的成立，在有的國家或地區的反壟斷法中是被禁止的。因為控股公司不但擁有子公司在財務方面的控制權，而且擁有經營方面的控制權，并對重要人員的任命和大政方針的確定享有決定權。從反壟斷法的角度而言，這將嚴重損害市場結構，也將極其容易在控股公司和被控股公司之間達成限制競爭的協議。在我國的企業集團中，許多關系國家經濟命脈的生產領域，如電力、鐵路運輸等，控股公司，特別是國有控股公司十分普遍。而且這些國有控股公司處于體制改革的階段，還沒有完成從行政管理到國有資產管理角色的轉變，在很大程度上還行使著行政管理的政府職能。對他們進行反壟斷法規制，首先，應該參照各國反壟斷法的通例，對于那些關系國計民生的國有控股公司，應當賦予其豁免權，不應當禁止國有控股公司的成立。其次，嚴格控制兼營性國有控股公司的組建。國家級或全行業性質的國有控股公司，應當將工作的重點放在國家賦予其的國有資產授權經營，也就是放棄直接生產經營的職能；而其所屬的全資子公司則應當多為兼營性的國有控股公司。第三，對于國有控股公司的行政性問題，應當在反壟斷法中對行政性壟斷做出規定。同時，由于行政性壟斷的形成原因是多方而的，應當進行綜合治理才能最終解決相關問題。
　　2、關于公司之間相互持股的限制問題。在反壟斷法中對公司相互持股問題做出規定是各國通行的做法，我國也不應當例外。首先，應當明確子公司，特別是控股子公司不得持有母公司的股份。有些地方的企業集團立法中對此也做了類似的規定。其次，由于我國國有控股公司現象相對突出，因此，對其控股的子公司之間相互持股也應加以限制。第三，采取持股限制的比例應當如何表述為宜。應當以一個普遍適用的股權比例為原則，以實際享有支配權為例外。有了一個普遍適用的比例，則達到這個比例即可認定其可能產生支配權，以減少此后進行個案判斷的成本。同時考慮到在現有的市場環境中，股權低于此比例仍可能導致支配權的產生，所以還應在此情況下進行個案分析再作決定。
　　3、關于金融與企業的結合問題是否應當特別規定。金融業的生存和發展在很大程度上取決于企業的繁榮，如果僅有企業或個人的存款而沒有貸款，銀行的利潤則無從談起，而企業又是銀行貸款對象中的大客戶；同時，企業要發展則必須獲得金融業的資金支持。兩者之間的這種互求關系極其容易導致金融與企業的結合。在實施大型企業集團戰略的新形勢下，產業型的企業集團的運行更需要大量的資金支持。而產業型的企業集團的強大實力所產生的信用的可靠性使金融業更樂于、更有必要和產業結合。同時，這種結合也為我國金融企業走向國際市場提供必要的支持。也就是說，這種結合將為雙方的發展提供更為寬松、良好的環境。
　　但同時金融又是一個髙風險的領域和行業，如果任憑他與企業相互結合而不聞不問，則可能導致金融風險和金融危機，損害儲戶和投資者的權益。從反壟斷法的角度來看，這種結合容易導致壟斷的產生，因為銀行是控制力極強的組織，它與大企業的融合更強化了其控制力，從而對競爭造成破壞。
　　因而，面對兩難的境地，我們應當選擇這樣一條解決問題的辦法--允許金融與企業的結合，但必須做出一定的限制。也就是說，在反壟斷法中僅規定兩者結合（相互持股比例）的上限，超過此限制的將受到法律制裁。如日本禁止壟斷法規定的比例是5％和10％，而荷蘭的法律規定的最高比例是5％（歐共體統一貨幣后，該比例擴大為15％）。而我國的《商業銀行法》則嚴格限制商業銀行向非銀行金融機構和企業投資，明顯不符合當今世界的潮流，在不久的將來應當做出修改。
　　4、關于董事兼任問題。許多國家的反壟斷法都對董事兼任做了規定，并將范圍擴大到了其他的公司高層管理人員。現今各國的公司立法以及公司法理論普遍認為，公司的最高權力機關是股東會或股東大會。股東會的這種法律地位決定了它在公司的重大事務方面擁有最終的決定權。因此，一旦擁有符合公司法或公司章程所要求的表決權股份數就可以有效地影響股東會的決策，進而實現對從屬公司的控制。但在各國的公司法的具體實踐中，由于大多數的股東對公司的生產經營的熱情日益淡漠，再加上各國公司立法進一步削弱股東會的權限而強化董事會的權力，使得公司實際權力的中樞已經由股東會轉向了董事會。因此，控制董事會即控制了公司。如果一個公司控制了另一個公司董事會的組成，即該公司可以不必征求其他成員的意見即可委任或罷免后者公司的全部或大部分董事，則該公司應被視為實際控制了后者，從而成為后者（子公司）的控制企業（母公司）。
　　與此同時，在所有權與經營權分離的情況下，經營管理層在公司中的地位和權力得到加強，內部人控制已是不爭的事實。在我國，國有控股公司大量存在，而且在許多的子公司中，國有股份一股獨大、一股獨專的現象也比較突出。同時，董事會和經理層的關系過于緊密，董事長兼任總經理的大有人在，即使不這樣，因為經理層的選拔任用機制不健全，經理層往往受制于董事會。這樣，公司的實際控制權不再局限于董事了。因而，將在公司的生產經營過程中實際享有控制權的經理層和其他管理人員都列入兼任規制的范圍就顯得十分必要。
　　（二）企業集團內部交易行為的反壟斷法規制
　　我國的反壟斷法在企業集團內部交易的規制方面應當從以下幾個方面著手：
　　必須明確的是，企業集團內部交易是一把雙刃劍。也就是說，內部交易的存在有其合理的一面。企業集團整體效應的發揮在很大程度上有賴于企業集團作為單一的經濟團體而統一行動，從而以在一定程度或范圍內有助于經濟效益的提高。這也是企業集團存在和發展的原因之所在。而否認內部交易，就是否認了可以得到的、潛在的效率，從而也就否認了企業集團的存在。同時，內部交易的存在又破壞了公平自由的市場競爭環境，不利于經濟的健康發展。這樣的現實決定了在制定相關的法律時，既不能認為企業集團所有的內部交易都為反壟斷法所禁止，也不能就此對內部交易不加任何的法律規制，而應當對各種不同成員之間、不同性質的交易行為做具體的分析，得出普遍可以遵守的法則。
　　第一，從交易的內容來看，如果交易的內容僅涉及一般工作在各成員間進行統一的分配，則不應視為反壟斷法規制的對象。因為，從本質上來講，這樣的行為根本不能稱之為交易，而只是一種安排。因為交易不以實際物為對象，而是以財產權利為對象，是人與人之間對自然物的權利的讓與和取得關系，是依法轉移法律上的控制。而在這樣的過程中并不存在這樣的控制內容的轉移。但如果交易的內容包含有公司企業的生產經營權中的核心內容，如生產經營的具體決策安排、產品的銷售、產品勞務的定價等，則達成的協議可能導致對市場競爭的限制。
　　第二，對各交易成員間的關系進行考察。綜觀各國反壟斷法的立法及司法實踐，在限制競爭協議（或稱聯合行為）的界定中，首先要求的是具有復數主體，即必須是兩個或兩個以上的行為人，各個行為人都是獨立的法律主體。特別是在反壟斷法上，限制競爭行為的獨立主體具有特殊的含義，更傾向于具有事實上的獨立決策的能力。即使在法律上屬于獨立的法律主體，具有權利能力和行為能力，但在事實上不具有獨立的經濟決策能力的，也不能認定為反壟斷法意義上的獨立主體。因而，母公司與全資子公司之間的交易應當認為是法律所允許的。因為，在這兩種交易過程中，交易的雙方只有一個統一的意志機關--集團的母公司或控股公司能有權作出決定。其他交易成員雖然有自己的獨立的法律人格，但股東都是同一個人，而且在經濟上并不具有獨立性。這樣，只能將它們的這種交易認定為自我交易，無法滿足交易成功所要求的結果--財產所有權的轉移，人數上也不符合交易及限制競爭行為中所要求的雙方或多方當事人，只是一個人。法律也就此可以認定他們之間的行為不是法律意義上的交易行為和反壟斷法上的限制競爭行為，不為法律所禁止。而母公司與參股公司之間、全資子公司與參股公司、參股公司之間所進行交易則不同。在這幾種交易過程中，交易的雙方都是獨立的市場主體，在法律和經濟上不再受同一個人的控制和支配，完全可以自由的作出自己的決定，那他們之間所達成的有關協議則可能構成對競爭的限制而受到法律的規制。
　　第三，對于前述的母公司與參股公司之間、全資子公司與參股公司、參股公司之間所達成的協議是否應當受反壟斷法的規制，還必須看這樣的協議是否產生了這樣的后果--實質性限制競爭。如果有，則必須實施制裁，反之，則是合法的。所謂實質性限制競爭，應當從兩個方而來理解：一是，競爭作何理解；二是，這里所要求的是一種可能性還是現實性。
　　作為前者，應當將這里的競爭解釋為有效競爭。按照有效競爭理論的創始人克拉克的觀點，如果一種競爭在經濟上是有益的，而且根據市場的現實條件又是可實現的，那么這種競爭就是有效的競爭。至于具體的考察標準，應當包括市場結構、市場行為和市場運行三個方面。
　　作為后者，應當是一種可能性而不是一種已經發生的現實結果，即是潛在的限制競爭。不是當前事實上存在著的競爭，而是根據市場的具體情況進行的預測，即所謂的潛在競爭（potential competition）如果因為企業間限制競爭的協議，或者因為企業合并，使市場上潛在的競爭者放棄了進入市場的機會，即放棄與市場現有企業相互競爭的機會，這種限制競爭就是限制了市場上的潛在競爭。同時，這種潛在競爭必須具備足夠大的可能性，而且這種可能性不是指理論上存在的，而是事實上或法律上存在這樣的可能性。在美國1992年橫向合并指南中，對潛在競爭這一理論適用時的分析方法作了闡釋，這對于我國將來的反壟斷法的執法和司法實踐有一定的借鑒意義。
　　綜上，經濟發展的現實客觀上要求我們加快反壟斷法的立法進程，運用反壟斷法對企業集團的內部關系進行規制。惟有如此，才能真正使我國的企業集團在公平自由的競爭中得到更好地發展壯大，造福于我們廣大的消費者，實現真正意義上的經濟健康發展。
　　參考書目：
　　1、江平主編：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年版。
　　2、漆多俊著：《市場經濟企業立法觀》，武漢大學出版社2000年版。
　　3、朱慈蘊著：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社1998年版。
　　4、孔祥俊著：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版。
　　5、王曉曄著：《企業合并中的反壟斷問題研究》，法律出版社1996年版。
　　6、伍柏麟主編：《中國企業集團論》，復旦大學出版社1996年版。
　　7、遲樹功著：《企業集團學》，中國廣播電視出版社1992年版。