企業(yè)國有資產(chǎn)并購中的基本法律問題

　　―、前言
　　有關(guān)國有企業(yè)改制、國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓問題，我們國家早期并沒有太多的規(guī)定，出現(xiàn)了很多負面影響，導致了國有資產(chǎn)的流失。2003年，以國務(wù)院出臺的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》為開端，國務(wù)院國資委和財政部等有關(guān)部門相繼出臺了與國有企業(yè)改制、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理相關(guān)的部門規(guī)章或規(guī)范性文件，雖然這些文件從法的效力上看并不高，但是卻為我國國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理制定了一套比較完整的體系，是我們現(xiàn)行操作國有企業(yè)改制、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等有關(guān)國有資產(chǎn)法律事務(wù)的依據(jù)。為了便于說明，先介紹幾個常用概念。
　　1、并購
　　并購活動在公司經(jīng)營發(fā)展過程中是比較常見的，一般來說，指的是企業(yè)之間的兼并與收購。
　　國有企業(yè)并購，實際上主要包括以下三個活動，一是吸收合并國有企業(yè)；二是收購國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)或股權(quán)；三是收購國有企業(yè)的資產(chǎn)。無論是國有企業(yè)本身、還是它的股權(quán)或資產(chǎn)，在根本上都是國有資產(chǎn)的內(nèi)涵。但國有資產(chǎn)肯定需要依托于一定的外在形式，如國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位。
　　2、國有企業(yè)
　　國有企業(yè)，也可以叫國營企業(yè)，是計劃經(jīng)濟時代與集體企業(yè)、私營企業(yè)并行使用的常用詞語。當時的國有企業(yè)都是政府開辦的，生產(chǎn)資料也都是國家投入的，基本上就是國有獨資企業(yè)。但是隨著改革開放的深入，社會主義市場經(jīng)濟不斷發(fā)展，原來的經(jīng)濟體制己經(jīng)不適合經(jīng)濟發(fā)展的需要。在此背景下，國家明確要求建立產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責明確、政企分開、管理科學的現(xiàn)代企業(yè)制度，鼓勵公司制的企業(yè)組織形式。
　　題目中所指的涉及國有資產(chǎn)的企業(yè)，既包括國有獨資企業(yè)，也包括國有控股及參股企業(yè)。實際上，在當今經(jīng)濟社會中，國有企業(yè)，或者換成現(xiàn)行法律中所常用的詞匯，國家所出資的企業(yè)，主要包括也就是國有獨資企業(yè)，國有獨資公司，國有控股公司和國有參股公司。
　　3、國家所出資企業(yè)
　　國家所出資企業(yè)，是指國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責的企業(yè)。
　　履行出資人職責的機構(gòu)一般是國資委，當然也有一些被各級人民政府授權(quán)的其他單位或企業(yè)，為了表達方便，我們僅以國資委為例。為了實現(xiàn)政企分開，國資委是不具有社會公共管理職能的，其主要的職責就是對人民政府授權(quán)的國有資產(chǎn)進行監(jiān)督管理。
　　我國目前的國有企業(yè)體系主要包括兩類：第一類是改革步伐比較快的或后來新設(shè)的，其最大特點是實現(xiàn)了政企分開。主要有由國務(wù)院國資委作為出資人的中央國企和省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市、自治州級國資委作為出資人的地方國企，及其子企業(yè)；第二類是尚未實現(xiàn)政企分開的，主要包括掛在政府機關(guān)下面的國有企業(yè)和掛在事業(yè)單位下面的國有企業(yè)。
　　4、國有資產(chǎn)
　　至少在形式上，國有資產(chǎn)可以分為兩類，一是企業(yè)國有資產(chǎn)，一是事業(yè)單位國有資產(chǎn)。分類的依據(jù)是兩個規(guī)定，一個是《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》，另一個是《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》。兩者之間比較大的差異就是對于國有資產(chǎn)進行監(jiān)督管理的機構(gòu)是不同的，前者是國資委，后者是財政部門。
　　對于什么是國有資產(chǎn)，不同時期具有不同的含義：在《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》中，國有資產(chǎn)是指國家對企業(yè)各種形式的投資和投資所形成的權(quán)益，以及依法認定為國有所有的其他權(quán)益；在《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》中，國有資產(chǎn)是國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權(quán)益、國有及國有控股企業(yè)各種投資所形成的應(yīng)享有權(quán)益，以及依法認定為國有所有的其他權(quán)益；在《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》中，國有資產(chǎn)是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益。其實每個定義并不存在本質(zhì)上的差異。如果是國有資產(chǎn)的，應(yīng)該有產(chǎn)權(quán)登記證；如果沒有產(chǎn)權(quán)登記證的，可以進行確權(quán)；如果無法確權(quán)，那就很難說是國有資產(chǎn)的范疇了。
　　二、企業(yè)國有資產(chǎn)并購的一般程序
　　（一）企業(yè)內(nèi)部決策
　　一般來講，企業(yè)或企業(yè)集團內(nèi)部都有自己的決策程序和決策制度。根據(jù)企業(yè)性質(zhì)有所區(qū)別，國有獨資企業(yè)由總經(jīng)理辦公會集體討論；國有獨資公司由董事會審議，沒有設(shè)立董事會，由總經(jīng)理辦公會審議；國有控股公司或國有參股公司，一般都是股東會或者股東大會作決議。
　　另外，如果涉及到職工合法權(quán)益的，應(yīng)當聽取企業(yè)職工代表大會的意見；涉及職工安置條款的，應(yīng)由職工代表大會審議通過。
　　（二）報批程序一
　　1、批準機關(guān)
　　對于內(nèi)資企業(yè)，由同級國資委決定其所出資企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，轉(zhuǎn)讓全部或部分國有產(chǎn)權(quán)致使國家不再擁有控股地位的，應(yīng)當報其所屬國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的同級人民政府批準。國家所出資企業(yè)決定其子企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜。其中，重要子企業(yè)的重大國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項，應(yīng)當報同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)會簽財政部門后批準。如果涉及政府社會公共管理審批事項的，齋預先報經(jīng)政府有關(guān)部門審批。
　　這面主要說的是產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，也就足國家投資所轉(zhuǎn)化后的權(quán)益的轉(zhuǎn)讓。那么如果是資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓呢？企業(yè)法人最大的特點就是擁有法人的獨立財產(chǎn)權(quán)，國家投資后，以讓渡投資物所有權(quán)的形式取得了對企業(yè)的產(chǎn)權(quán)權(quán)益，投資物的處置應(yīng)該由企業(yè)享有。國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的重大資產(chǎn)處置，需由國資委批準的，依照執(zhí)行。
　　如果在企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中，涉及受讓方為外國投資者的，應(yīng)符合下列條件：1）符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的有關(guān)規(guī)定，對限制性經(jīng)營的不得使外國投資者取得控股地位，禁止性經(jīng)營的，不得轉(zhuǎn)讓；2）通過產(chǎn)權(quán)交易市場確定外商為受讓主體的，由轉(zhuǎn)讓方按照《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定向有權(quán)的商務(wù)主管部門審批。香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)的投資者受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)，參照以上規(guī)定辦理。
　　2、報批的文件
　　需要報批的文件有：1）轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的有關(guān)決議文件；2）轉(zhuǎn)讓方和轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記證；3）產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案，這里主要有兩個關(guān)鍵點：一個是職工安置方案，職工安置方案應(yīng)該經(jīng)企業(yè)所在地的勞動保障部門審核，另外如果轉(zhuǎn)讓使國家不再具有控股地位的，職工安置方案須經(jīng)過職工代表大會審議通過，另外一個在債權(quán)債務(wù)處理方案中，要保證金融債權(quán)，不得利用國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、改制變相逃避債務(wù)，如果也是因轉(zhuǎn)讓不再具有控股地位的，需要金融債權(quán)人出具書面同意書；4）律師事務(wù)所出具的法律意見書，主要核查并購各方主體資格、并購程序合法性、是否存在潛在法律風險或尚需履行的程序；5）受讓方應(yīng)當具備的基本條件；6）批準機構(gòu)要求的其他文件。
　　（三）清產(chǎn)核資
　　企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項被決定或批準后，應(yīng)該對企業(yè)進行清產(chǎn)核資，所謂的清查核資，就是對企業(yè)的摸底行為，主要內(nèi)容包括賬務(wù)清理，財產(chǎn)清査，資產(chǎn)重估，損益認定，資金核實和完善制度等方面。各級國資委是企業(yè)清查核資工作的監(jiān)督管理部門。
　　一般性的清査核資由企業(yè)負責組織和聘請中介機構(gòu)，如果國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓導致控股權(quán)轉(zhuǎn)移等重大產(chǎn)權(quán)變化而進行清產(chǎn)核資的，由同級國資委組織實施并聘請中介機構(gòu)。
　　國家所出資企業(yè)的子企業(yè)轉(zhuǎn)讓發(fā)生控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，由國家所出資企業(yè)自行組織清查核資，但是對于資產(chǎn)損益和資金掛賬，應(yīng)報批。
　　除了涉及國家安全的特殊企業(yè)外，清產(chǎn)核資的結(jié)果還要由中介機構(gòu)進行專項審計。
　　關(guān)于清產(chǎn)核資的特別規(guī)定：
　　1）除財務(wù)審計外，還要進行離任審計，這兩個審計不能是一個會計師事務(wù)所進行，也不能用財務(wù)審計代替離任審計；
　　2）財務(wù)審計和資產(chǎn)評估不能是同一個中介機構(gòu)：
　　3）不能聘請上一次的資產(chǎn)評估機構(gòu)繼續(xù)評估；
　　4）清產(chǎn)核資報告的有效期為2年，自基準日起。
　　（四）國有資產(chǎn)的評估
　　經(jīng)各級人民政府批準經(jīng)濟行為的事項涉及的資產(chǎn)評估項目，分別由其國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)負責核準。經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批淮經(jīng)濟行為的事項涉及的資產(chǎn)評估項目，由國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)負責備案；經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)所出資企業(yè)及其各級子企業(yè)批準經(jīng)濟行為的事項涉及的資產(chǎn)評估項目，由中央企業(yè)負責備案。地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)及其所出資企業(yè)的資產(chǎn)評估項目備案管理工作的職責分工，由地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)各地實際情況自行規(guī)定。
　　關(guān)于核準和備案，目前來講，只有一種情況需要人民政府批準，那就是因產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為導致企業(yè)控股權(quán)發(fā)生變更的，由人民政府批準。只有這種情況需要核準，其他的情況只要備案即可。
　　國資委評估備案或核準主要關(guān)注的問題是：評估機構(gòu)的資質(zhì)和評估方法是否符合國資委要求。對評估事項和結(jié)果進行確認之后，發(fā)回備案核準通知書，拿到之后評估結(jié)果才能夠作為一個國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的重大依據(jù)。
　　企業(yè)產(chǎn)權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當由其產(chǎn)權(quán)持有單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)的資產(chǎn)評估機構(gòu)進行評估。
　　企業(yè)的專利權(quán)、非專利技術(shù)、商標權(quán)、商譽等無形資產(chǎn)必須納入評估范圍，未納入的，一是所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，二是受讓方不能無償使用。
　　（五）產(chǎn)權(quán)交易所的掛牌轉(zhuǎn)讓
　　企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易所中公開進行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資和隸屬關(guān)系的限制。目前的形勢下，為防止國有資產(chǎn)的流失，使國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓更加透明化，國家嚴格控制直接通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓不進產(chǎn)權(quán)交易所交易的比例。
　　只有一下兩種情形適用協(xié)議轉(zhuǎn)讓：1）關(guān)鍵行業(yè)、領(lǐng)域?qū)κ茏尫接刑厥庖蟮模?）國家所出資企業(yè)及其子企業(yè)（全資或絕對控股）國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)省級以上國資委批準。
　　（六）國有資產(chǎn)并購協(xié)議
　　由于國有資產(chǎn)并購的特殊性，其并購協(xié)議與―般的并購協(xié)議相比，具有一定的特殊性，主要包括以下幾個方面：
　　1）涉及到轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)的職工安置方案的，需要在協(xié)議中明確，且應(yīng)當與報批文件中的安置方案相符；
　　2）涉及到債權(quán)債務(wù)的處理方案的，需要在協(xié)議中明確，且應(yīng)當與報批文件中的處理方案相符；
　　3）關(guān)于合同的生效條款，一般來講對于民營企業(yè)的并購合同，合同簽署之后生效比較多，但是國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過國資部門的批準后才能生效；
　　4）關(guān)于轉(zhuǎn)讓價款的支付方式，原則上應(yīng)當一次付清。如果金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受讓方首期付款不得低于總價款的30％，其余款項應(yīng)當提供合法的擔保，且付款期限不得超過1年；
　　5）國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓成交后，轉(zhuǎn)讓和受讓雙方應(yīng)當憑產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)出具的產(chǎn)權(quán)交易憑證，辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。