被告人祖某貪污、偷稅一案辯護詞

　　案情簡介：祖某于1998年調入寧夏伊斯蘭國際信托投資公司（簡稱寧國投）。同年寧國投決定成立寧夏信發貿易有限公司，祖某任經理。公訴機關指控：祖某任經理期間，利用職務之便，采取虛假做賬、隱瞞實際收入和利潤、制造虛假虧損等手段，將408.5839986萬元款項據為己有；同時，祖某通過少列、不列收入、虛假申報等手段，使公司偷稅934.616448萬元。因此，檢察機關以貪污罪和偷稅罪對其提起公訴。
　　審判長、審判員：
　　北京岳成律師事務所接受被告人祖某親屬的委托，并征得被告人本人的同意，指派我們兩位律師擔任被告人的辯護人。出席今天的法庭，依法履行我們的辯護職責。
　　首先，我們對六安市人民檢察院和六安市中級人民法院，在我們辦理本案過程中所給予的理解、支持和方便，表示由衷的感謝！
　　出庭前，我們詳細地查閱了本案的卷宗材料，多次會見被告人，認真研究了起訴書，并進行了必要地走訪調查，今天又積極地參加了法庭調查，聽取了公訴人的公訴詞，應該說，我們對本案有了全面、深刻地了解。本著嚴肅負責的態度，依據事實和法律，我們認為，被告人不構成貪污罪，指控被告犯有偷稅罪，也是事實不清、證據不足。
　　為維護被告人的合法權益，協助法庭查明事實、正確適用法律，對本案做出公正裁決，現發表以下辯護意見，供法庭合議時考慮。
　　一、被告人祖某不構成貪污罪
　　審判長，我們說被告人不構成貪污罪，是從兩個方面論述。一是犯罪主體，二是客觀行為。首先說犯罪主體問題。
　　（一）、被告人祖某不是貪污罪的主體
　　寧夏信發貿易有限公司（簡稱信發公司）成立于1998年5月，注冊資金100萬元。其中祖某等4人個人投資70萬，寧夏伊斯蘭國際信托投資公司（簡稱國投公司）出資30萬。經營資金全部由祖某個人籌集。依據公司法和公司章程，信發公司的法定代表人、經理選舉產生，由祖某擔任。
　　起訴書指控被告在1999至2001年期間犯有貪污罪。我們認為主體不合格。我們知道，貪污罪的主體必須是國家機關工作人員，或者是依法從事公務的人員，或者是受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的人員。
　　被告人在經營信發公司期間，不是國家機關工作人員，也不是依法從事公務的人員，這兩點是非常清楚的，毋庸論述。
　　被告人是否構成貪污罪的主體，關鍵是被告人在任信發公司經理期間，是否是受國有公司委派到非國有公司從事公務的人員。我們說也不是，其理由有五：
　　第一，被告任信發公司經理職務，是依據自己的股東身份，按照公司法和公司章程，由股東選舉產生。
　　第二，被告不是代表國投公司對信發公司進行資產管理。
　　第三，國投公司的30萬元資金，是有償使用，每年收回資產占用費6萬元。
　　第四，國投公司下發的聘用被告人擔任信發公司經理的文件，違反了公司法的規定，沒有任何實際意義，不能成為認定被告人貪污罪主體的依據。
　　第五，被告人在信發公司任經理期間，不屬于從事公務。
　　按照最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的解釋，從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理、國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產的活動，屬于從事公務。被告人不是對國投公司30萬元國有資金負責管理，而是有償使用這30萬元資金，每年付資產占用費6萬元。因此，被告人不是從事公務的人員。即使是國家機關工作人員委派到非國有公司，不是從事公務的，也不能認定是貪污罪的主體。更何況被告人不是國家工作人員，也不是被委派的，更不是從事公務的，被告人不是貪污罪的主體。
　　綜上五點理由，充分證明被告人不是貪污罪的主體。
　　（二）、客觀上被告沒有貪污行為
　　審判長，現在我們來談被告人不構成貪污罪的第二個理由，即被告客觀上沒有貪污行為。起訴書指控被告貪污兩筆，我們先來談第一筆。
　　1、被告人沒有貪污28.954669萬元
　　起訴書指控被告貪污28.954669萬元，依據是五聯聯合會計師事務所（簡稱五聯事務所）2001年5月15日的審計報告，該報告的結論是信發公司虧損。檢察機關以國投公司30萬元資金虧損了28.954669萬元，因此認定被告人貪污了28.954669萬元。
　　我們說被告人沒有貪污這筆款，理由有二：
　　⑴、依據2001年5月15日的審計報告，認定被告貪污是不能成立的。我們有三點理由可以說明：
　　①、被告人沒有提供虛假的財務帳據
　　起訴書認定信發公司提供虛假的財務帳據，是不存在的。因為，沒有證據證實，信發公司向五聯事務所在審計中提供了虛假的財務帳據。
　　②、信發公司票據不全是客觀原因造成的
　　2001年5月，五聯事務所對信發公司進行審計的時候，賬本還沒有做完，其原因是信發公司正在經營中，出口代理公司和供貨廠家的有些票據沒有及時、全部返回，這些是經營中存在的客觀情況，并不是被告為了占有公司財產故意隱瞞銷毀賬本和票據。
　　③、審計是在經營過程中做出的，有些往來賬目還沒有結算
　　五聯事務所審計虧損的原因是：當時信發公司大部分業務正在經營中，賬目往來都沒有結算，當時現有賬目不能真實的反映企業盈虧情況。
　　以上三點充分說明，檢察機關僅憑一份審計報告認定被告貪污，是不客觀的，不公正的。
　　（2）、國投公司30萬元資金，已于2003年12月20日，由國投公司自己轉讓給第三人王宏濤。
　　審判長，我們有三份書證可以證實，國投公司的30萬元資金，并沒有被被告人貪污，而是由國投公司轉讓給了第三人王宏濤。
　　證據一、轉讓協議。2003年12月20日，國投公司與王宏濤簽訂的股權轉讓協議，第一條股權轉讓的數量與價格中寫明：甲方（國投公司）將其對寧夏信發貿易公司的100萬元出資中的30萬元、占寧夏信發公司30％的股東權益出讓給乙方（王宏濤）。乙方同意按前款約定受讓標的的股權。
　　證據二、股東會決議。2003年12月1日，信發公司股東會決議寫明：經寧夏信發貿易有限公司全體股東協商，決議如下：、、、、其中第三條，同意寧夏伊斯蘭國際信托投資公司將所有的寧夏信發貿易有限公司的股權全部轉讓給王宏濤。本次轉讓后王宏濤持有寧夏信發公司股權30萬元；
　　證據三、修改后的公司章程。信發公司章程修正案記載：原公司章程中第五條股東姓名、出資方式、出資額修訂為王宏濤出資額叁拾萬元，出資比例30％。
　　以上三份書證，是由檢察機關提供的，完全可以證明國投公司投資信發公司的30萬元資金，已轉讓給第三人王宏濤，從而證明不存在被告貪污國投公司投入資金的事實。
　　根據上述兩點理由，充分證明，被告人沒有貪污28.954669萬元。
　　2、被告人沒有貪污379.6293296萬元利潤款
　　審判長，現在我們來談被告沒有貪污第二筆款的問題。
　　起訴書指控被告貪污379.6293296萬元利潤款，依據是承包協議中的二、八利潤分成條款以及鑒定結論中的利潤額。我們有8條理由來證明被告貪污是不存在的。
　　（1）、承包合同無效
　　1999年3月31日、2000年1月1日、2001年3月28日，發包方寧夏金昊實業集團有限公司（簡稱金昊公司）與承包方信發公司，分別簽訂了三份內容一致的承包合同。合同第二條約定：承包方式：一次性包死上繳資產占用費，實現利潤分成按發包方和承包方比例分成；上繳資產占用費六萬元；利潤分成比例為發包方20旌承包方80旌；資金核定額度及使用規定：發包方以有償占用方式向承包方核定使用資產（三十）萬元，資產占用費按季均攤，在每季末后十日內上繳發包方。承包方因經營所需，由發包方額外提供的貸款或貸款擔保，發包方將單獨收取利息或擔保費；承包方工資、費用等全部自負。審判長，我們認為這三份承包合同是無效的，其理由是：
　　①、發包方沒有發包主體資格
　　承包合同中發包的主體必須是發包標的的所有人。信發公司是獨立法人，它不是金昊公司及國投公司的子公司，金昊公司包括國投公司都沒有權利將信發公司發包給他人經營。無權發包人簽訂的發包合同當然是無效的。
　　②、發包對象和承包人是同一人，承包人不能自己承包自己。
　　金昊公司與信發公司簽訂的承包合同，發包人是金昊公司，承包人是信發公司，承包的對象是信發公司。發包對象和承包人是同一人，都是信發公司。承包人不能自己承包自己，也用不著自己承包自己，這是嚴重的邏輯錯誤。
　　綜上兩點，承包合同無效。
　　（2）二、八利潤分成條款，違反法律規定和公平原則，是無效的。
　　第一，承包合同無效，二、八利潤分成條款當然也無效。
　　第二，假設承包合同有效，二、八利潤分成條款也是無效的。
　　根據財政部1995年2月9日《關于國有企業興辦企業若干財務問題的暫行規定》，國有企業將部分國有資產投資、出租、出借給興辦企業，應堅持投資回報和有償使用原則。如果國投公司的30萬元是投資，就只能收取利潤，而不能收取資產占用費；如果收取了資產占用費，就屬于出借，不能再收取利潤；要么是投資，要么是出借，二者只能居其一。當時既然收取了資產占用費，就屬于出借，那么就不應該再有二、八利潤分成。現在檢察機關事隔多年后，依據二、八利潤分成條款追究被告的刑事責任，明顯違背了民法通則第四條民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則，以及合同法第五條當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務的規定。承認二、八利潤分成條款，既沒有尊重當時的客觀事實，也違背了法律規定。利用二、八利潤分成條款，追究被告的刑事責任，是站不住腳的。
　　（3）國投公司出資的30萬元，名為投資、實為借貸。
　　國投公司出資30萬元成為信發公司的股東，本應收取利潤，而不應收取資產占用費。事實上國投公司收取了資產占用費，而沒有收取利潤。我們認為國投公司名為投資，實為借貸，二、八利潤分成條款是不應該存在的。
　　（4）國投公司沒有授權金昊公司，收取二、八利潤分成。
　　我們查閱了國投公司在1998年-2002年全部文件，均沒有關于二、八利潤分成的記載，也沒有授權金昊公司收取二、八利潤分成的書面委托。金昊公司在簽訂二、八利潤分成條款時，屬于代理人超越代理權限簽訂的條款，沒有被代理人追認，屬于無效條款。
　　（5）國投公司2002年下發的16份文件，證明二、八利潤分成不存在。
　　2002年，國投公司給13家公司和3個部門下發的16份《公司下達2002年經營計劃及公司各部室各下屬企業2002年計劃指標的通知》中，沒有提及二、八利潤分成的問題，這也進一步證實了二、八利潤分成，是不存在的。
　　（6）簽訂二、八利潤分成條款時，是不認真的，同時也真的沒有去執行。
　　正如當時任金昊公司資產運營部主任的賀鵬證實的那樣：在金昊公司和下屬公司簽訂利潤分成協議的時候，就沒有想讓下屬公司履行過，當時有人說金昊的下屬公司不能白用國家的財產，應該上交利潤，金昊公司為了避免別人的口舌，才在表面上與各下屬公司簽訂了利潤分成條款。當時任金昊公司計劃財務經理的劉振龍也證實：在日常的財務管理中，我們從未提過利潤分成的要求。不僅是對信發公司，對其他的下屬公司也沒有提過。從而證實，在簽訂二、八利潤分成條款時，確實是不認真的，不是當事人的真實意思表示。現在在追究被告人刑事責任的時候，卻以二、八利潤分成條款為依據，這是不公平的，也不是實事求是的。
　　（7）所有簽訂承包合同的13家公司，均未履行二、八利潤分成條款。
　　從實際執行上看，二、八利潤分成條款在當時的情況下，各公司都沒有執行。并且金昊公司，也沒有要求其他公司執行的意思。這一點，可以在金昊公司所做的2000年工作總結、金昊集團近期工作匯報等文件體現出來。在金昊公司上述文件中，均規定信發公司上交資產占用費6萬元，再無其他的利潤分成規定。從而也證實，二、八利潤分成，確實是不存在的。
　　（8）國投公司依據二、八利潤分成條款，連民事官司都打不贏。
　　不考慮訴訟時效，如果國投公司以三份承包合同為依據，提起民事訴訟，主張檢察院指控被告貪污的379.6293296萬元的承包利潤款，法院是不會支持的，連民事官司都打不贏。因為這3份承包合同是無效的，二、八利潤分成條款，不是當事人的真實意思表示，更不能以這三份無效合同為依據，來追究被告人的刑事責任。
　　退而言之，即使存在二、八利潤分成，那也是信發公司股東之間的經濟糾紛，屬于民法調整的范圍，不屬于犯罪，不應當用刑法來調整，更不應當追究刑事責任。
　　綜上所述，被告人祖某不符合貪污罪的主體條件，客觀上沒有貪污行為，起訴書指控被告人犯有貪污罪不成立。
　　二、偷稅罪事實不清、證據不足
　　審判長，本案偷稅罪屬于單位犯罪。檢察機關在這里，直接追究的是單位主管人員的刑事責任。我們認為，偷稅罪的指控，事實不清、證據不足。
　　檢察機關指控被告人偷稅934.616448萬元的主要依據是，寧夏華恒信會計師事務所的鑒定結論。我們認為該鑒定結論，不具有客觀真實性，鑒定方法缺少科學性，不能作為認定被告人偷稅罪的依據。會計師的鑒定結論，作為證據，認定被告人偷稅罪，事實不清、證據不足。我們分兩個方面論述：
　　1、鑒定結論，不能成為認定被告人偷稅罪的依據。
　　審判長，我們有5條理由來證明，鑒定結論不能作為偷稅罪的依據：
　　（1）、賬目嚴重缺失的情況下，得出的鑒定結論，是不會正確的。
　　正如鑒定人在鑒定書中所表述的那樣：由于信發公司會計資料不完整，……信發公司實際銷售成本與我們計算的銷售成本會存在差異，……信發公司不涉及貨幣資金收支的費用支出事項，我們未考慮……對于現有資料之外信發公司可能發生的相關經濟業務是我們無法關注的。這說明，鑒定人是在賬目嚴重缺失的情況下做出的鑒定結論。這樣的鑒定結論，是不會準確的。
　　（2）、用詢價法鑒定，采用的上限價過低。
　　鑒定結論表述：1999年至2001年購煤價格每噸均價在145元到190元之間，我們采用上限價190元對信發公司1999年至2001年的銷售成本進行了測算……但是，在本案的卷宗里，就有13筆信發公司與供貨煤礦購銷原煤結算業務，每噸價格在200元至340元。如1999年4月，信發公司與石炭井礦物局的協議書中記載的每噸煤的價格是340元；1999年6月15日，寧夏汝箕溝煤礦銷售結算清單中表明，38-92洗中煤的價格是，每噸245元；2001年1月29日，寧夏汝箕溝煤礦銷售結算清單中表明，42-90洗中煤的價格是，毎噸236元，且該價格大部分還不包括，將煤運往港口的運費、站臺倒運費、過磅費用、港雜費等費用。所以，鑒定報告中所說的上限價190元，與卷宗證據顯示出的價格每噸相差在100余元。因此，鑒定結論根據190元所測算的銷售成本，遠低于實際的銷售成本。這樣的詢價，是不認真的，不嚴肅的，不實事求是的。這樣的鑒定結論，根本不能作為指控犯罪的證據。
　　（3）、許多經營費用，沒有列入抵扣成本。
　　鑒定人在鑒定時，沒有把準予在成本中扣除的項目扣除掉，或者扣除的少于實際的成本。例如，招待費用、福利費、工會費和大量的臨時運雜等費用，都沒有列入抵扣成本。這樣的鑒定結論，怎么能準確呢！用這樣的鑒定結論，認定被告犯罪，證據是不足的，事實是不清的。
　　（4）、鑒定時，沒有考慮國家和當地的稅收優惠政策。
　　根據財政部、國家稅務總局（1994）001號《關于企業所得稅若干優惠政策的通知》第4條的規定：國家確定的‘老、少、邊、窮’地區新辦的企業，經主管稅務機關批準，可在3年內減征或者免征所得稅。信發公司所在的地區既是少數民族地區、又是邊遠地區、還是貧困地區，完全符合減免稅的條件。但是，在鑒定時，鑒定人沒有考慮這一點。
　　根據寧夏自治區人事勞動廳、國家稅務局、地方稅務局（1998）221號《關于切實做好我區國有企業下崗職工稅收管理工作的緊急通知》第三部分的規定：各類企業當年安置國有企業下崗職工和失業人員達到原來從業人數的30％的，減半征收當年的企業所得稅，達到原來從業人數的40％的，免征當年的企業所得稅，達到原來從業人數的50％的，免征企業所得稅兩年。信發公司除了經理祖某以外，均是招聘的國有企業的下崗工人或者失業人員，應當享受免稅兩年的優惠政策。這一點，鑒定人在鑒定時，也沒有給予考慮。
　　（5）、鑒定人是采用會計標準進行的鑒定，而沒有依據稅法。
　　正如鑒定結論中所表述的那樣，鑒定是根據會計標準，在實施審計工作程序的基礎上，對這些鑒定資料（檢察院提供的）發表意見。主要是對信發公司1999年1月1日至2003年12月31日資金往來情況和1999年1月1日至2001年12月31日凈利潤進行司法審計鑒定。鑒定時根本沒有考慮稅法，用這樣的鑒定結論認定偷稅罪，是會出錯的。
　　審判長，上述5點，充分說明鑒定人在鑒定時，是不夠認真和負責的，鑒定結論存在著很多錯誤，鑒定結論是不正確的。尤其是偷稅罪的鑒定，沒有依據稅法，是完全錯誤的。用這樣錯誤的鑒定結論，作為定罪科刑的證據，難免會發生冤假錯案。
　　2、納稅數額，依法應由稅務機關核定。
　　審判長，國家稅務機關是全國稅收的主管機關。無論是納稅還是偷漏稅，其數額，都應當由稅務機關核定，而不能用會計師事務所的司法鑒定來認定。
　　稅務征收形式有查帳征收和核定征收，作為查帳征收的前提是賬目必須齊全，否則只能由稅務機關核定征收。根據《中華人民共和國稅收征收管理法》第35條規定：納稅人有下列情形之一的，稅務機關有權核定其應納稅額：……（四）、雖設置賬簿，但賬目混亂或者成本資料、收入憑證、費用憑證殘缺不全，難以查賬的；（六）、納稅人申報的計稅依據明顯偏低，又無正當理由的。我們認為，不但納稅額應由稅務機關核定，偷稅額也應當由稅務機關核定，這樣才能客觀、公正、準確。
　　三、我們的三點意見
　　審判長，起訴書指控被告犯有貪污罪和偷稅罪，對此，我們已經發表完了我們的辯護意見。我們認為，貪污罪是不能成立的，偷稅罪事實不清、證據不足。我們的無罪辯護理由，已經充分論述完畢。現在，我們來談對本案的三點意見。
　　1、本案的特殊性
　　審判長，本案的特殊性主要有五點：
　　第一、本案是最髙人民檢察院指定安徽省檢察院偵查的案件。
　　第二、被告人的丈夫曾任寧夏回族自治區常務副主席。
　　第三、本案被告人，以股東身份經營國有參股的非國有公司，被認定為貪污罪的主體。
　　第四、偷稅罪，一般情況下是由稅務機關舉報，或者是由稅務機關和公安機關聯合辦案。而本案，卻由檢蔡機關自偵，在沒有稅務機關參與的情況下認定偷稅罪。
　　第五、本案是以會計師事務所的司法鑒定認定的偷稅數額，而不是由稅務機關核定偷稅的數額。
　　以上5點，是本案的特殊情況，請法庭給予高度重視。
　　2、法律面前人人平等
　　審判長，信發公司使用國投公司30萬元的資金，三年多時間，已經返回國投公司23萬元的資產占用費。同時國投公司又在2003年，把這30萬元的投資，轉給了第三人王宏濤。事隔多年后，檢察機關又依據二、八利潤分成條款，追究被告的貪污罪的刑事責任，這于情于理于法，都是說不過去的。
　　被告人只是因為其丈夫是曾經擔任寧夏回族自治區的常務副主席，案件才被最高人民檢察院指定安徽省人民檢察院偵査。我們認為被告人的身份、地位、家庭背景如何，在法律面前都應人人平等。
　　法律面前人人平等，是憲法原則，也是我國刑事訴訟法的基本原則。希望法庭在審理時，能夠堅持法律面前人人平等，這一憲法原則。
　　3、依法獨立行使審判權
　　審判長，我國憲法第126條明確規定：人民法院依照法律規定獨立行使審判權。不受行政機關、社會團體和個人的干涉。我國刑事訴訟法第5條規定：人民法院依照法律規定獨立行使審判權。
　　審判長、審判員，在我即將結束我的辯護發言時，我再稍加重述我們的辯護意見：被告人祖某，不是貪污罪的主體，沒有貪污行為，檢察機關指控被告犯有貪污罪，是不能成立的。關于偷稅罪，檢察機關僅憑會計師事務所的一份司法鑒定，作為偷稅罪主要證據，認定被告構成偷稅罪，我們認為，是事實不清、證據不足。
　　我們堅信，六安市中級人民法院，一定能夠依據事實和法律，排除干擾和影響，獨立行使審判權，對被告做出公正的判決。
　　謝謝！