關(guān)于最高額保證幾個問題的淺見

　　最髙額保證是保證的一種特殊形式，雖有其特殊之處，但既為保證的一種，保證的基本原理和原則對最高額保證仍應(yīng)是適用的。然而，現(xiàn)實情況卻并非完全如此。本文僅就《擔保法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中存在的有關(guān)最高額保證的問題，談一點粗淺的看法。
　　最高額保證有幾個保證期間？
　　保證期間，又稱保證責任期間，是指依照法律規(guī)定或者保證合同的約定，保證人對履行期屆滿的主債務(wù)承擔保證責任的期間。保證期間屆滿，保證人的保證責任免除，保證之債隨之消滅。在普通保證中，人們對保證期間的上述概念和性質(zhì)沒有歧義。但在最高額保證中，保證期間卻完全是另一番景象。在最高額保證之情形下，保證期間另有特點，最高額保證合同對保證期間有約定的，約定的保證期間屆滿而被擔保的債權(quán)尚未確定的，則保證期間的屆滿具有確定最高額擔保之債權(quán)的效力，不發(fā)生保證債務(wù)請求權(quán)消滅的后果。【1】《擔保法》第二十七條規(guī)定：保證人依照本法第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔保證責任。顯然，這里的保證期間并非通常意義上的保證期間。因為這里的保證期間屆滿，僅具有終止（最髙額）保證合同、確定最高額擔保之債權(quán)的效力，不發(fā)生保證債務(wù)請求權(quán)消滅的后果。因此，不同于通常意義上的保證期間。
　　那么，這里的保證期間究竟是什么期間？有不同觀點。觀點一：這里所謂的保證期間，是指保證人對連續(xù)發(fā)生的債權(quán)在一定的最高額內(nèi)提供保證的期間，實屬債務(wù)清償期，與擔保法第二十五條、第二十六條規(guī)定的保證期間不同。【2】【3】觀點二：因最髙額保證系擔保一定范圍內(nèi)的不確定債權(quán)而成立的保證合同，保證人客觀上不能無限期地對債權(quán)人的債權(quán)提供擔保，債權(quán)人和保證人在約定最高額保證時，應(yīng)當明確約定最高額保證的存續(xù)期間，在最高額保證的存續(xù)期間內(nèi)發(fā)生的債權(quán)，保證人應(yīng)當承擔保證責任。當保證人未約定最高額保證的存續(xù)期間的，保證人可以通知債權(quán)人終止最高額保證，以確定最高額保證項下保證人應(yīng)當承擔的保證責任。【4】筆者認為，觀點一認為該期間實屬債務(wù)清償期值得商榷。首先，最高額保證是對一定范圍內(nèi)（即最高債權(quán)限額內(nèi)和一定期間內(nèi)）的不確定債權(quán)提供的保證，各個債權(quán)是在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的，各個債務(wù)的履行期（或稱清償期）是不同的，也就是說，最高額保證并不存在一個統(tǒng)一的債務(wù)清償期。其次，在連續(xù)發(fā)生的債務(wù)中完全有可能出現(xiàn)這樣的情形，即當最高額保證合同終止（約定的債權(quán)發(fā)生期間屆滿或者債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知）時，某些債務(wù)的清償期尚未屆滿。這時的所謂債務(wù)清償期與實際的債務(wù)清償期就發(fā)生了矛盾。觀點二中的最髙額保證的存續(xù)期間具有可取之處。因為，最高額保證僅是普通保證的一種形式，其與普通保證的最大區(qū)別之處在于，最高額保證有一個最高限額下的債權(quán)發(fā)生期間。在最高額保證合同簽訂之時，保證人所保證的債權(quán)是不確定或不完全確定的，但具有最高限額。只有經(jīng)過了債權(quán)發(fā)生期間，保證人所保證的不特定債權(quán)才能確定。保證債權(quán)一旦確定，最髙額保證合同也就轉(zhuǎn)化為普通保證。因此，最高額保證的債權(quán)發(fā)生期間也就是最高額保證合同的存續(xù)期間。
　　其實，對最高額保證的上述期間的稱謂可以有多種選擇，例如：以最高額保證合同的效力為視角，可以將之稱為最髙額保證的存續(xù)期間；以最髙額保證的債權(quán)特定化為視角，可以將之稱為債權(quán)發(fā)生期間。無論將之稱為什么期間，總比用保證期間這樣一個有著確定含義的專用術(shù)語來指稱要好得多。因為，最高額保證既為保證，保證期間就是其必不可少的一項內(nèi)容。在對一種保證形式的描述中出現(xiàn)兩個含義完全不同的保證期間，這不能不說是一種人為的混亂。盡管這種混亂由于擔保法第二十七條的規(guī)定，大有約定俗成之勢，但這畢竟不是一種嚴謹?shù)摹⒖茖W的、合理的現(xiàn)象，應(yīng)當進行糾正。
　　保證人清償債務(wù)期限是指什么期限？
　　《解釋》第三十七條規(guī)定：最髙額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月。從該條的內(nèi)容及其在該司法解釋中所處的位置來看，該條是關(guān)于最高額保證的法定保證期間的規(guī)定，即在最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明時，如何確定最高額保證的法定保證期間的規(guī)定。但是，該條中的保證人清償債務(wù)期限究竟是個什么期限？它與保證期間又是什么關(guān)系？
　　根據(jù)保證擔保的原理，保證人只在規(guī)定或約定的保證期間內(nèi)承擔保證責任，超過了保證期間，即使債務(wù)人未履行債務(wù)，保證人也不再承擔保證責任。并且，在最高額保證中，在最高額保證終止前，保證人并不對債權(quán)人承擔保證責任，債權(quán)人亦不得請求保證人承擔保證責任，自無保證期間可言。【5】因此，在最高額保證中，所謂保證人清償債務(wù)的行為就是保證人承擔保證責任的行為，所謂保證人清償債務(wù)期限就是保證人承擔保證責任的期限，即保證期間。也就是說，最高額保證在保證期間（即保證人承擔保證責任的期間）之外，并不單獨存在一個保證人清償債務(wù)期限。因此，當最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限時，就不屬于對保證期間沒有約定或者約定不明的情形。由此看來，將保證人清償債務(wù)的清償期限屆滿之日作為最高額保證的法定保證期間的起算點，無異于將保證人承擔保證責任的終止時間又作為其承擔保證責任期間的起算點，即將保證期間的終點又作為保證期間的起算點。這在概念上和邏輯上顯然都是混亂的。
　　最高額保證是否存在保證方式問題？
　　《解釋》第三十七條的規(guī)定，沒有區(qū)分最高額保證的保證方式。那么，最高額保證是否存在保證方式問題呢？所謂保證方式，是指保證人依法律規(guī)定或當事人約定承擔責任的方式。擔保法第十六條規(guī)定：保證的方式有：（一）一般保證；（二）連帶責任保證。保證方式是保證人承擔保證責任的根據(jù)，而不同的保證方式在責任性質(zhì)、保證力度、承擔責任的具體做法等方面是不同的。一般保證的保證責任具有補充性，保證力度較輕，保證人處于第二順序，享有先訴抗辯權(quán)；而連帶責任保證的保證力度較重，保證人與主債務(wù)人處于同一順序，不享有先訴抗辯權(quán)。擔保法第十七條第二款規(guī)定：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。擔保法第十八條第二款規(guī)定：連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。我國現(xiàn)行擔保法律制度在保證責任問題上實行以連帶責任保證為原則，以一般保證為例外的原則。擔保法第十九條規(guī)定：當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。可見，《解釋》第三十七條對最高額保證的保證方式不予區(qū)分是不妥的。最高額保證的保證期間因其保證方式的不同分別適用擔保法第二十五條、第二十六條之規(guī)定。【6】
　　最高額保證的法定保證期間是否應(yīng)當有所區(qū)分？
　　根據(jù)私法自治的民法原則，保證期間的效力理應(yīng)限定于保證人和債權(quán)人意思表示的支配范圍之內(nèi)。但是，我國擔保法和《解釋》從保護保證人利益和保障交易安全出發(fā)，對于當事人對保證期間沒有約定或者約定不明的，采取了保證期間法定主義的立場。【8】因此，在我國現(xiàn)行擔保法律制度框架下存在兩種保證期間，即約定保證期間和法定保證期間，并且法定保證期間是約定保證期間的補充，即在當事人對保證期間有約定的按約定（約定無效的除外），沒有約定或約定不明時按法定。根據(jù)擔保法和《解釋》的規(guī)定，法定保證期間又分為兩種：一種是當事人沒有約定時適用的6個月法定保證期間。擔保法第二十五條規(guī)定：一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。擔保法第二十六條規(guī)定：
　　連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。《解釋》第三十二條第一款規(guī)定：保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。另一種是當事人約定不明時適用的2年法定保證期間。《解釋》第三十二條第二款規(guī)定：保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。顯然，沒有約定與約定不明的法定保證期間是不同的，而約定不明的法定保證期間更有利于保護債權(quán)人的利益，也在一定程度上體現(xiàn)了對當事人意志的尊重。【9】《解釋》第三十七條不區(qū)分沒有約定與約定不明兩種情形，將最高額保證的法定保證期間統(tǒng)一規(guī)定為六個月，既與《解釋》第三十二條第二款的規(guī)定相沖突，也與保護債權(quán)人利益和尊重當事人意志的初衷相違背。而在司法實務(wù)中則會造成同樣的情形，處理的標準和尺度不同。
　　另外，在《解釋》第三十七條中，債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日存在語法錯誤。債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知之日與保證人終止保證合同的書面通知到達（債權(quán)人）之日是同一個日期。從債權(quán)人的角度看為收到之日，從保證人的角度看則為到達之日。在同一個語句中，既有收到之日又有到達之日，不僅意思重復(fù)而且不合語法。
　　參考文獻：
　　【1】【4】【5】【8】鄒海林、常敏：《債權(quán)擔保的理論與實務(wù)》第77頁、第113頁、第38頁、第82頁，社會科學文獻出版社，2005年5月第1版。
　　【2】【6】王利明主編：《擔保法實務(wù)與案例評析》第102頁，中國工商出版社，2002年10月第1版。
　　【3】【7】高圣平：《保證合同重點疑點難點問題判解研究》第211頁，人民法院出版社，2005年6月第1版。
　　【9】最髙人民法院副院長李國光：當前經(jīng)濟審判工作應(yīng)當注意的幾個問題（1998年11月23日），載《最髙人民法院公報》1999年第1期。
　　黃松有主編：《擔保法司法解釋實例釋解》，人民法院出版社，2006年3月第1版。