完善刑事立法 遏制公司高管人員資金犯罪的思考

　　我國著名企業格林柯爾系下的科龍集團前董事長顧雛軍等七名高管人員，因涉嫌挪用上市公司資金用于格林柯爾收購問題被公安機關拘捕。這是繼創維、金正、伊利、格力等上市公司高管人員涉嫌資金犯罪后又一起有重大影響的案件。隨著顧雛軍的被捕，近來著名的創維黃宏生案，金正萬平案，科龍顧雛軍三大挪用公司資金案涉案人員，終于走上了被懲罰的道路。近年來，以上市公司高管人員涉嫌挪用公司資金為主的資金犯罪案件頻繁發生，中國證監會雖采取譴責、停市等行政措施，但并未奏效。事實證明，單靠行政手段治理，已不能達到防止或遏制此類現象發生目的，完善刑事立法，加大執法力度，用刑罰手段懲治上市公司高管人員侵占、挪用公司資金等犯罪，已成為當前亟待解決的嚴峻問題。
　　一、完善刑事立法
　　1995年2月28日，全國人大常委會公布了《關于懲治違反公司法犯罪的決定》，增設虛假注冊資金罪等11項有關懲治公司犯罪的罪名，該決定條款均被1997年刑法所吸收，這對于完善我國證券市場、規范上市公司運作，起到了重要作用。但在企業改制和上市公司經營中，出現了大量涉嫌挪用侵占上市資金等犯罪問題，暴露了刑事立法的缺陷和不足。挪用上市公司資金等行為，之所以屢禁不止愈演愈烈，其中一個重要的原因就是刑事立法缺位，可得利益與違法成本失衡。我國刑法明確規定了罪刑法定原則，法無明文規定不為罪。我國現行刑法條款中，對涉嫌上市公司資金犯罪沒有相應條款進行規定，致使此類行為無法受到刑事追究，必須對刑法進行修改和補充，增設罪名和修正條款內容。
　　一是修改刑法第272條挪用資金罪，增加公司企業單位法人為犯罪主體。現刑法第272條規定的挪用資金罪的犯罪主體是公司、企業或者其他單位的工作人員，排除了公司法人犯罪主體。在處理挪用資金案件中，大部分因無法律規定而未得到應有的處罰，對危害后果特別嚴重、發生在非公有經濟性質經濟組織的單位犯罪案件，只能以個人身份追究其刑事責任。因資金的挪用行為是經集體研究的，是集體的意志的體現，并非個人行為，所以造成行為人對判決不服，上訴申訴案件上升，影響了法律的權威性。
　　二是增設單位出借公司資金罪。在已披露或被査處的上市公司資金違法案件中，以單位名義違法出借公司資金侵害中小投資人利益問題突出。該違法行為主體為公司董事長、總經理以及財務主管人員組成的集體?？陀^方面表現為擁有公司資金管理權限的經營班子利用職務的便利，將資金出借給公司股東或公司高管人的關聯企業使用，侵害其他中小投資人權利的行為。職務上的便利可理解為控股股東通過資本多數原則，利用對上市公司影響力和控制力以及對公司的管理職能，操縱資金非法使用。由于該違法行為的主體是單位，體現的是單位意志，根據我國刑法第30條：公司、企業、事業單位、機關團體，實施危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。因現刑法沒有相關規定，故無法對這一違法行為進行刑事追究。
　　三是增設大股東非法占款罪。犯罪主體包括國有大股東和非國有大股東。上市公司大股東占款，是上市公司資金違規中最嚴重的問題。據權威部門統計，上市公司通過證券市場融資總額的十分之一資金流失，其中：大股東占款是最大的出血口，法律約束不到位，特別是；刑事法律約束，是大股東占款問題產生的重要因素之一。現刑法中并未規定大股東占款的罪名，特別是國有大股東占款及高管人員沒有將款占為己有的案件，使司法機關無法對此行為予以刑事追究。目前，個別追究的是以挪用公款、職務侵占罪定立罪名，但這些罪名對犯罪主體和客觀行為方面都有特殊的要求，不能包含全面的大股東占款行為。因此，對上市公司的董事長、經理及管理人員，利用職務上的便利，通過進行關聯交易、直接掠奪、惡意套空等方法占用上市公司資金行為，必須確定相應罪名，使其承擔刑事責任。
　　四是增設公司董事長、經理及高管人員轉移、隱匿資金罪。大股東、公司高管人員非法轉移、隱匿上市公司資金通常采用的手段是注冊成立數家在資金和股權結構方面形式上無任何關系、無經營業務的空殼公司，來實現轉移隱匿上市公司資金的目的。如科龍電器在首次發布了2004年度預虧公告后，便開始設立數家空殼公司，轉移隱匿上市公司數億元資金。
　　五是修正刑法相關條款規定的量刑幅度。現行刑法中對國家工作人員挪用、貪污、行賄受賄行為較發生在非公有經濟企業中的侵占、挪用資金和公司企業中的行受賄的量刑標準差別很大，同樣是挪用、侵占資金、受賄犯罪，具有國家工作人員身份的，最高刑為無期徒刑和死刑，而非國家工作人員挪用最高刑僅十年和十五年。即使在同一公司或企業，因其身份不同，被判刑期也存在巨大差別?，F客觀現實是大股東占用、侵吞資金數額和危害不次于挪用公款、貪污和行受賄等國家工作人員犯罪。隨著我國市場經濟的發展和企業制度的改革深入，非公有經濟成份已成為市場經濟的重要組成部分，與公有經濟構成我國社會主義市場經濟整體。因此對公有制經濟和非公有制經濟的保護不應再有區別。在立法上可取消按主體對同一行為確定不同罪名的做法，將發生在不同的經濟性質組織中涉及資金方面的犯罪，統一規定為相應罪名。此做法有利于司法機關處理企業性質難以區分而帶來的行為人罪名及應承擔的刑事責任無法認定問題的解決。
　　二、嚴格執法，加大執法力度
　　徒法不能自行，嚴格執法是實現法律目的的保證。雖現刑法在懲治上市公司高管人員資金犯罪方面存在缺位和不完善之處，亟待修改和補充，但從總體而言，隨著法制建設的完善，在懲治上市公司涉資犯罪的行政、民事及刑事立法方面已基本形成體系，基本達到有法可依要求?，F存在的主要問題是如何解決有法不一、執法不嚴放縱犯罪問題。
　　一是提髙司法機關主動執法意識，真正做到有罪必究。
　　對于公司及管理人員犯罪，刑法規定了很多相關罪名，但真正被追究的卻很少?，F曝出被追究的案件，無一不是因公司內部股東及企業間矛盾激化，主管部門無法解決而移送司法機關條取刑事措施的。司法機關缺乏主動出擊執法意識，對社會上已炒得沸沸揚揚的上市公司高管人員資金犯罪案件無任何反應，甚至個別干警不知其為犯罪。
　　二是解決以權代法、以罰代刑問題。
　　各級黨委和政府要積極支持司法機關依法辦案，要向重視打擊刑事犯罪那樣重視打擊上市公司所涉的資金犯罪，不要人為設置障礙。以權代法、以罰代刑是我國刑事執法中長期存在的頑疾，特別是在經濟和公司犯罪領域尤為嚴重。因地方保護，一些發案地方的黨委和政府都制定了各種保護措施，如未經黨委政府同意，不得對企業及高管人員進行調査：否則，對違反人員以不同黨保持一致為由進行追究，根據涉案人員級別不同而由不同級別的黨委和政府領導批準的案件請示制度，已成為査處經濟犯罪的法外潛規則。這一規則嚴重妨礙了司法機關履行執法職能，成為某些犯罪人的保護傘。
　　三是追究辦案人員瀆職、失職的刑事責任。
　　包括兩個方面。一是追究行政主管部門負有査處涉及公司資金案件職能人員對已構成犯罪應移送司法機關而不移送刑事責任。我國行政處罰法第22條規定：行政機關在依法査處行政違法案件違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。我國刑法第402條規定：行政人員徇私舞弊，對依法應移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或拘役，造成嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑或拘役。近年被追究刑事責任的以科龍前董事長顧雛軍為代表的一大批上市公司高管人員涉資案件，都不是偶發的，被采取刑事措施前，均已被炒得沸沸揚揚，無論從行為性質和所涉金額及社會危害后果，顧等人構成犯罪是不爭的事實，作為負有監管職能的中國證券會負責人員為何不及時移交給司法機關？如是出于故意，應以徇私舞弊罪對主要責任人追究刑事責任，如是過失，則追究相關責任人玩忽職守罪刑事責任。二是追究刑事執法人員刑事責任。對有案不立、有罪不訴和有罪不判，明知行為人構成犯罪而不追究的司法工作人員，追究其徇私枉法罪刑事責任。對造成重大社會影響和重大經濟損失的，要以玩忽職守罪追究負有責任的領導人的刑事責任。