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尊敬的審判長、審判員：
北京市岳成律師事務(wù)所接受上訴人中國協(xié)和醫(yī)科大學(xué)（下稱協(xié)和醫(yī)大）的委托，指派我們擔(dān)任協(xié)和醫(yī)大與被上訴人四川明日企業(yè)（集團）有限公司（下稱明日集團）合作建房糾紛一案的代理人，參加本案二審訴訟。現(xiàn)依據(jù)事實和法律，發(fā)表如下代理意見。
一、 關(guān)于合同效力問題
1、協(xié)和醫(yī)大與明日集團簽訂的有關(guān)東單綜合樓的一系列協(xié)議，確立了雙方之間房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、租賃的法律關(guān)系。
按照《城市房地產(chǎn)管理法》第36條、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條的規(guī)定，協(xié)和醫(yī)大和明日集團合作建房并分配產(chǎn)權(quán)的約定，是一種典型的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。關(guān)于對綜合樓首層1、2、3、4段30年使用權(quán)出讓給明日集團的約定，實為變相的房屋租賃行為。
2、協(xié)和醫(yī)大與明日集團之間的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、租賃行為從實體內(nèi)容上違反我國有關(guān)法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定無效，其理由是：
本案涉案房產(chǎn)系協(xié)和醫(yī)大申報、國家計委批準的基本建設(shè)項目，非房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營項目，建設(shè)用地為國有劃撥土地。協(xié)和醫(yī)大和明日集團合作建房并出讓部分使用權(quán)、分配產(chǎn)權(quán)，將基本建設(shè)項目變成了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營項目，變更了土地用途，不符合有關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定的轉(zhuǎn)讓、出租條件，且未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，違反了有關(guān)法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同當(dāng)屬無效。
上述轉(zhuǎn)讓、出租行為違反的主要法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件有：
（1）《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第39條；
（2）《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條、第45條；
（3）《中華人民共和國土地管理法》第4條、第56條；
（4）國務(wù)院《關(guān)于中央在京和國家機關(guān)使用土地管理問題的批復(fù)》第４條；
（5）國務(wù)院《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》第４條；
（6）《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第11條；
（7）國務(wù)院機關(guān)事務(wù)管理局《關(guān)于嚴格規(guī)范利用在京中央國家機關(guān)及企事業(yè)單位土地開發(fā)建設(shè)審批程序的通知》第一條、第二條、第三條、第四條；
（8）《北京市實施〈中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓暫行條例〉辦法》第27條。
根據(jù)上述規(guī)定，協(xié)和醫(yī)大和明日集團之間的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、出租行為，在實體上不符合劃撥土地使用權(quán)及地上物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租的條件,按照上述《暫行條例》第44條規(guī)定，不得轉(zhuǎn)讓、出租：
1）協(xié)和醫(yī)大作為土地使用者，其性質(zhì)是公益事業(yè)單位，不是公司、企業(yè)，也不是其他經(jīng)濟組織和個人，不具備《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條規(guī)定的主體資格；
2）不具有地上建筑物的產(chǎn)權(quán)證明；
3）雙方的轉(zhuǎn)讓、出租行為沒有獲得有批準權(quán)的人民政府及相關(guān)部門的批準，也沒有向有關(guān)部門辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)、補交土地使用權(quán)出讓金、土地收益。
協(xié)和醫(yī)大上級主管部門衛(wèi)生部的審批只是一種內(nèi)部管理行為，而不是法律規(guī)定的劃撥土地使用權(quán)及地上物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租過程中有批準權(quán)的人民政府的審批。同時，涉案土地系劃撥土地，按照國務(wù)院《關(guān)于中央在京和國家機關(guān)使用土地管理問題的批復(fù)》的規(guī)定，中央在京黨和國家機關(guān)以及機關(guān)事務(wù)分別屬中直管理局和國管局等部門管理的各企業(yè)事業(yè)單位使用的土地，未經(jīng)批準，禁止以任何形式與其以外的其他單位合作使用。因此，在不符合條件并且未獲得批準的情況下進行劃撥土地使用權(quán)及地上物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、租賃，違反了前述法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，合同當(dāng)屬無效。
另外，雙方的轉(zhuǎn)讓、租賃行為將基本建設(shè)項目變成了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營項目，使得綜合樓建設(shè)用地在立項報批時確定的規(guī)劃用途發(fā)生了變更，這種變更違反了建設(shè)用地規(guī)劃許可證確定的內(nèi)容，也違反了《土地管理法》第4條和第56條的規(guī)定，合同當(dāng)屬無效。
最后，雙方出讓30年房屋使用權(quán)的變相租賃行為，其期限超過了《合同法》規(guī)定的最長20年的租賃期限，超出部分的約定也是無效的。
綜上，協(xié)和醫(yī)大與明日集團雙方關(guān)于劃撥土地使用權(quán)及地上物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、租賃的有關(guān)協(xié)議，其實體內(nèi)容違反了我國法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定無效。
3、一審判決適用法律錯誤。
（1）一審判決既然已經(jīng)認定雙方系合作開發(fā)的房地產(chǎn)項目，就應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，優(yōu)先適用房地產(chǎn)方面的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件，這些法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件關(guān)于劃撥土地及其地上物轉(zhuǎn)讓、出租的規(guī)定都是強制性規(guī)定，雙方的合同違反的也正是這些強制性規(guī)定。一審判決拋開特別法，只適用《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》等一般法，顯屬適用法律錯誤。
（2）本案中，協(xié)和醫(yī)大與明日集團之間的合同尚未辦理法定的批準手續(xù)，且在一審法庭辯論終結(jié)前也未辦理批準手續(xù)。按照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條的規(guī)定，即使一審判決不認定協(xié)和醫(yī)大與明日集團雙方的合同無效，也應(yīng)當(dāng)認定合同未生效。一審判決認定合同有效，一紙判決將行政機關(guān)的行政審批權(quán)予以剝奪，以司法權(quán)代替了行政審批權(quán)，這超越了憲法、法律確定的司法權(quán)限的范圍，是用司法審判來代替、干預(yù)行政執(zhí)法，是錯誤的。
二、關(guān)于271.5萬元問題
一審判決協(xié)和醫(yī)大返還明日集團電貼及集資款271.5萬元，是錯誤的。理由是：該項電貼及集資款是在工程建設(shè)中因電力增容實際發(fā)生的，并不是雙方合同中已有明確約定的內(nèi)容。而從實際履行情況看，當(dāng)時雙方事實上已經(jīng)明確了各自應(yīng)分擔(dān)的數(shù)額，并且也實際履行完畢，明日集團在訴訟時又提出返還271.5萬元的主張不能成立。
1、在1998年6月9日明日集團向協(xié)和醫(yī)大提交的報告中，對因重新報裝增容而產(chǎn)生的電貼及集資款作了說明：我處拿出280萬，在院校借款100萬元，并承諾在短時間歸還。這說明當(dāng)時明日集團是認可電貼及集資款應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)的。 2、實際發(fā)生的351.5萬元電貼及集資款的付款程序是：由協(xié)和醫(yī)大先行直接支付給供電局351.5萬元，當(dāng)日明日集團還給協(xié)和醫(yī)大171.5萬元，又出具了一張100萬元的借款單，后分兩次（各50萬元）還給協(xié)和醫(yī)大。由此可見，這271.5萬元恰恰是由協(xié)和醫(yī)大代明日集團墊付的，否則，明日集團也不需再還給協(xié)和醫(yī)大。該付款程序充分說明雙方的支付義務(wù)已分配清楚。 3、明日集團以1995年6月15日協(xié)議為依據(jù)，把271.5萬元作為前期費用提出返還主張，但雙方在1998年9月28日協(xié)議的第六條第3項明確約定：1995年6月15日簽訂的原協(xié)議同時終止。明日集團依據(jù)已被終止的1995年6月15日協(xié)議再行主張所謂的墊付費用，沒有事實和法律依據(jù)。
如前所述，這271.5萬元電貼及集資款不是合同已有明確約定的內(nèi)容，一審法院認定未返還271.5萬元是協(xié)和醫(yī)大的違約行為，其定性是錯誤的。這筆款項與明日集團應(yīng)當(dāng)返還的2020萬元和1067.46萬元有著本質(zhì)區(qū)別。首先，271.5萬元在訴前從未提出過，是在一審審理中才出現(xiàn)，協(xié)和醫(yī)大沒有主觀過錯；而2020萬元是雙方明確約定明日集團應(yīng)返還而拒不返還的，1067.46萬元本來不應(yīng)發(fā)生，是明日集團不履行2000年3月14日的協(xié)議，不與設(shè)計、施工、裝修、設(shè)備、安裝、材料等企業(yè)了結(jié)債務(wù)，才導(dǎo)致這些企業(yè)紛紛起訴而發(fā)生的，而且到目前為止仍在陸續(xù)發(fā)生，就在幾天前的2003年7月14日還為明日集團墊付了50余萬元。更重要的是，1067.46萬元發(fā)生后，協(xié)和醫(yī)大為明日集團墊付了這筆款項，而明日集團至今不予歸還。由此可以看出，明日集團在這兩筆款項上的違約行為主觀上具有明顯過錯。另外，從數(shù)額上看，271.5萬元與3087.46萬元是相差懸殊的兩個數(shù)字，而一審判決對此不加區(qū)分，是混淆是非的錯誤判決。
三、關(guān)于過錯責(zé)任問題
1、在實體上，雙方的協(xié)議違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效，雙方對此都有過錯。
協(xié)和醫(yī)大和明日集團關(guān)于綜合樓的一系列協(xié)議從實體上違反了國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，因而無效，對此雙方都有過錯。明日集團作為長期、專門從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)，對房地產(chǎn)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)比協(xié)和醫(yī)大更清楚，其過錯責(zé)任也更嚴重。
2、在程序上，未履行審批手續(xù)的過錯責(zé)任完全在明日集團。
（1）關(guān)于由哪一方辦理合作建房和劃撥土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的手續(xù)，雙方在各個合同中都沒有約定。按照《房地產(chǎn)管理法》第39條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)。
（2）從1995年6月15日起至今，雙方就綜合樓的合作建設(shè)先后簽訂了四個協(xié)議及一份備忘錄、一份保證竣工驗收的實施辦法，但由于被告一再違反協(xié)議，使得沒有一個協(xié)議得到完整的履行。
A、按照1995年6月15日協(xié)議第三條，綜合樓的建設(shè)工期應(yīng)當(dāng)是兩年；按照1999年4月1日《備忘錄》第二條，明日集團應(yīng)當(dāng)確保1999年5月份前通過1-4段竣工驗收，但直到2年后的2001年7月才開具竣工驗收證明，這也不是按照國家有關(guān)規(guī)定進行的正式竣工驗收。
B、按照2000年3月14日協(xié)議第二條，明日集團應(yīng)當(dāng)了結(jié)并承擔(dān)全部工程債務(wù)，但由于明日集團資金不能到位，拖欠工程款、材料款，從2000年9月起，導(dǎo)致綜合樓工程涉訴十余起，協(xié)和醫(yī)大替明日承擔(dān)款項1067.46萬元（未包含南利裝修費50余萬），而且目前仍有多家單位在向協(xié)和醫(yī)大主張支付設(shè)計費、工程款，明日集團卻拒不提供其工程投入情況和拖欠工程款、材料款的具體情況，導(dǎo)致協(xié)和醫(yī)大至今無法按照國家對國有資產(chǎn)的有關(guān)規(guī)定核算及按固定資產(chǎn)入帳。
C、按照2000年3月14日協(xié)議第五條，明日集團應(yīng)當(dāng)在2000年7月14日前全額一次性返還協(xié)和醫(yī)大2020萬元，但明日集團至今沒有返還。
四、四川省高級人民法院（下稱四川高院）的民事裁定影響了一審判決，導(dǎo)致一審判決錯誤
在一審審理之前和審理期間，尤其是在一審審理期間，四川高院先后下達6份裁定書，將本案訴爭標的物作為明日集團的財產(chǎn)予以查封并抵償給明日集團的其他債權(quán)人，這是一種典型的地方保護主義。而恰恰是這種錯誤裁定，直接影響和干擾了一審判決。
對于四川高院的6份裁定，我們認為是錯誤的。
首先，四川高院未經(jīng)實體審理，對案外財產(chǎn)作出確權(quán)的裁定，是以裁定替代判決，違反了訴訟程序；
其次，四川高院并非不動產(chǎn)所在地法院，其沒有對綜合樓8700平方米房屋確權(quán)的管轄權(quán)，其確權(quán)行為違反了《民事訴訟法》第34條關(guān)于專屬管轄的規(guī)定；
再次，在雙方的實體權(quán)利訴訟正在進行中、協(xié)議效力待定、標的物的所有權(quán)存在爭議的情況下，四川高院就搶在一審判決前逕行認定被告享有綜合樓8700平方米產(chǎn)權(quán)，并直接抵償給明日集團的債權(quán)人，違反了最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第102條第3項的規(guī)定；
最后，被告未辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，沒有任何合法有效的房地產(chǎn)權(quán)屬證書，四川高院的變相認證，無疑是在以司法裁判權(quán)代替行政審批權(quán)，是典型的地方保護，是違反《房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定的。
目前8700平方米房屋所占用的劃撥土地的使用權(quán)仍然屬于協(xié)和醫(yī)大，8700平方米房屋的產(chǎn)權(quán)尚未辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。眾所周知，無論按照法律規(guī)定，還是在實踐中，除劃撥土地的使用權(quán)人協(xié)和醫(yī)大外，其他任何人不交納土地出讓金就不可能辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。也就是說，四川高院的裁定并不必然使本案爭議的房地產(chǎn)權(quán)利發(fā)生法律認可的轉(zhuǎn)移。因此，判決協(xié)和醫(yī)大和明日集團之間的協(xié)議無效、將8700平方米房屋產(chǎn)權(quán)確認給協(xié)和醫(yī)大，不存在法律上的障礙。
五、我們的幾點意見
1、從協(xié)和醫(yī)大的角度來說，并不是說房子蓋好了，就想把明日集團趕出去。雙方也曾多次磋商過解決問題的方法，走到訴訟這一步，也不是協(xié)和醫(yī)大的本意和初衷。但既然已經(jīng)進入訴訟程序，就應(yīng)該嚴格依據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定審理，雙方的協(xié)議違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定無效。2、按照合同無效的法律后果，協(xié)和醫(yī)大應(yīng)當(dāng)收回8700平方米房屋和7721.8萬元的租金收益、2020萬元、電梯費33.5872萬元，按照審計結(jié)果返還明日集團的投資款；利息損失按照過錯責(zé)任分擔(dān)。
3、以目前明日集團的經(jīng)營狀況和履行能力而言，如果按照一審判決來執(zhí)行，不但民事違法行為得不到糾正，也是對法律的不尊重，同時明日集團所欠協(xié)和醫(yī)大3千多萬元債務(wù)實際上很難得到履行，協(xié)和醫(yī)大的權(quán)益沒有保障，這對協(xié)和醫(yī)大來說是極其不公平的。
4、協(xié)和醫(yī)大承擔(dān)著我國醫(yī)療實踐、醫(yī)學(xué)科研和教學(xué)的繁重任務(wù)，目前SARS這場疫情更說明了加強我國醫(yī)療科研建設(shè)的緊迫性和重要性。協(xié)和醫(yī)大收回8700平方米房屋對于緩解科研、教學(xué)用房緊張的狀況具有非常現(xiàn)實的意義。
綜上所述，協(xié)和醫(yī)大與明日集團雙方關(guān)于轉(zhuǎn)讓綜合樓產(chǎn)權(quán)的有關(guān)協(xié)議，違反了我國法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定無效，將8700平方米房屋判歸協(xié)和醫(yī)大所有，既合法也合理。請貴院依法支持協(xié)和醫(yī)大的上訴請求。
謝謝審判長、審判員。
代理人：北京市岳成律師事務(wù)所
律師 岳運生 凌云
2003 年7 月 21日
