如何才能完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度？
文 \ 岳屾山
北京岳成律師事務(wù)所北京總所律師
導(dǎo)讀：建立完善的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，改革、創(chuàng)新、實踐，缺一不可。深圳對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度的改革和創(chuàng)新值得鼓勵，未來的實踐也令人期待。今年 7 月 6 日，深圳市人大常委會網(wǎng)站正式公布了《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》（以下簡稱《條例》）， 并將于明年1 月 1 日起施行。《條例》內(nèi)容涵蓋了個人數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)要素市場、數(shù)據(jù)安全等方面， 是國內(nèi)數(shù)據(jù)領(lǐng)域首部基礎(chǔ)性、綜合性立法。
《條例》明確了個人數(shù)據(jù)處理應(yīng)遵循“范圍最小、影響最小”的原則，要求處理個人數(shù)據(jù)應(yīng)限于實現(xiàn)處理目的所必要的最小范圍、采取對個人權(quán)益影響最小的方式，不得進行與處理目的無關(guān)的個人數(shù)據(jù)處理。處理個人數(shù)據(jù)還要以“告知同意”為前提，即告知用戶個人數(shù)據(jù)處理的種類、范圍、目的、方式等，并征得用戶同意。對于何為“范圍最小、影響最小”，《條例》第十一條明確列舉了五種情形，并通過其他條文對“告知同意”進行了具體規(guī)定。
日常生活中，很多應(yīng)用程序（APP）會過度收集用戶的個人數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)收集范圍過廣，遠遠超出了實現(xiàn)其主要功能的范圍，并且強制索要用戶授權(quán)。如果用戶不同意授權(quán)， 該應(yīng)用程序直接“閃退”，用戶根本無法使用。為了規(guī)制這一不公平現(xiàn)象，《條例》要求“數(shù)據(jù)處理者不得以自然人不同意處理個人數(shù)據(jù)為由，拒絕向其提供相關(guān)核心功能或者服務(wù)。但是，該個人數(shù)據(jù)為提供相關(guān)核心功能或者服務(wù)所必需的除外” 。該規(guī)定結(jié)合“范圍最小、影響最小”原則，有助于規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)公司強制收集個人數(shù)據(jù)的行為， 要求其僅在實現(xiàn)核心功能的范圍內(nèi)收集個人數(shù)據(jù)并取得用戶授權(quán)，從而保障用戶對其個人數(shù)據(jù)的自主決定權(quán)。
另一種被廣為詬病的現(xiàn)象是大數(shù)據(jù)殺熟，有能力殺熟的，通常是在某個行業(yè)具有較高市場份額的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)，為了制止大型互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場地位獲取“畸高” 的超額利潤，《條例》要求“市場主體不得利用數(shù)據(jù)分析，對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇， 但是有下列情形之一的除外：（一） 根據(jù)交易相對人的實際需求，且符合正當(dāng)?shù)慕灰琢?xí)慣和行業(yè)慣例，實行不同交易條件的；（二）針對新用戶在合理期限內(nèi)開展優(yōu)惠活動的；（三）基于公平、合理、非歧視規(guī)則實施隨機性交易的；（四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。”因違反該規(guī)定侵害消費者合法權(quán)益的，由市場監(jiān)督管理部門或者行業(yè)主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，罰款最高可達五千萬元。
遭遇大數(shù)據(jù)殺熟的消費者，除了向監(jiān)管部門舉報之外，理論上還可以起訴要求經(jīng)營者承擔(dān)民事責(zé)任。但實踐中，消費者如何舉證、法院如何認定仍是亟待解決的問題。7 月 7 日，在浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院公開審理的一起案件中，消費者以大數(shù)據(jù)殺熟為由起訴某互聯(lián)網(wǎng)公司，要求互聯(lián)網(wǎng)公司退一賠三。該消費者因累計消費達 10 萬余元， 已成為某平臺的鉆石 VIP 用戶，在平臺網(wǎng)站上預(yù)定酒店房間的價格為每晚 2800 余元，但消費者入住后辦理退房時發(fā)現(xiàn)，該酒店同類型房間的門市價僅為每晚 1300 余元，消費者認為平臺存在殺熟行為。該案件經(jīng)審理已當(dāng)庭宣判，支持了原告訴請，因判決書還未生效目前無法找到全文。但通過“中國庭審公開網(wǎng)” 公布的庭審視頻中可以看到，原告消費者只能通過預(yù)定價格和門市價格的比對初步證明存在被殺熟的可能，被告互聯(lián)網(wǎng)公司未出席庭審， 也沒有對其不存在殺熟進行證明， 導(dǎo)致法院也無法認定被告是否存在利用算法和大數(shù)據(jù)殺熟的事實。法院是從價格欺詐、虛假宣傳的角度認定被告欺詐行為成立，應(yīng)當(dāng)退一賠三。
可見，實踐中如何證明和認定大數(shù)據(jù)殺熟行為仍需要我們繼續(xù)探索出有效的解決辦法，才能將監(jiān)管政策和消費者權(quán)益保護落到實處。建立完善的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，改革、創(chuàng)新、實踐，缺一不可。深圳對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度的改革和創(chuàng)新值得鼓勵，未來的實踐也令人期待。其他“互聯(lián)網(wǎng)大廠”云集的省市，是否也能在現(xiàn)有法律法規(guī)的框架下出臺自己的數(shù)據(jù)條例呢，我們拭目以待。
