對一般自首中“自動投案”的理解
文 \ 李思瀚
北京岳成律師事務所北京總所律師助理
自古以來，自首便是中華傳統刑律的重要量刑制度。從漢律的：“先自告，除其罪。”到唐朝的《名例律》： “諸犯罪未發而自首者，原其罪。” 無不體現了自首在中國傳統法律制度中的重要地位。我國現行《刑法》的自首制度在傳承傳統智慧的基礎上，也吸收了國外關于自首制度的寶貴立法經驗，并且在實踐中不斷得到完善。但是，在先進的法律規定、理論與司法實踐結合的過程中， 難免會遇到法律適用的難題，這既是法律滯后性（法諺：任何法律一經制定就已經落后）和法律解釋必要性的必然體現，也是法律理論與制度進步的突破口。
筆者認為在自首制度方面，法律規定與司法實務相結合的重點莫過于對“自動投案”的認定。因此在進行一番學習與思考后，筆者決定從如何認定“自動投案”的角度出發，寫下這篇文章以加深理解。
自首的構成要件
《刑法》第六十七條第一款規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”從刑法條文中可以看出， 自首的構成要件可總結為“自動投案”和“如實供述”。其中“自動投案”既是區分一般自首與坦白的主要依據，又在司法實務中常有爭議，故本文暫且只對這一構成要件展開探討。
“自動投案”定義
自動投案需要具備主動性和自愿性，即行為人出于自己的主觀意愿，主動將自己置于司法機關控制之下：
（一）、主動性
主動性是指犯罪嫌疑人主動將自己置于司法機關的控制之下。根據最高人民法院 1998 年發布的《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”） 第一條第（一）項規定：“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺， 但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。”這里要明確幾個司法解釋中規定的主動性要素：
01 犯罪事實未被司法機關發覺。筆者認為，犯罪事實未被司法機關發覺，是指基本的犯罪構成要件事實及相關證據未被偵查人員了解、掌握。例如，警方雖掌握小明銷售偽劣產品，但經傳喚調查后發現現有證據不足以證明小明銷售數額達到刑事追訴標準，即使被偵查機關控制也只是暫時亦或說是沒有繼續被控制的程序合法性，此時主動交代犯罪數額也就是將自己的罪行暴露在了司法機關的掌控當中，使司法機關重新獲得合法控制（拘留或取保）的依據，因此小明主動揭露自己的行為具備“自動投案”的自主性。
02如何理解“被采取強制措施”？
這里的“強制措施”，除了《刑事訴訟法》規定的刑事強制措施的情形外，還應包括現場持傳喚證傳喚到案的情形。筆者認為，既然傳喚證上要寫明并告訴行為人其涉嫌的罪名和“無正當理由拒不接受傳喚的，可以依法拘傳”，而且公安機關已經完成對行為人物理上的控制，那么在這種情況下應視為行為人已經因刑事犯罪處于公安機關的控制之下，故這種情況下通常不具有自動投案的自主性。
值得注意的是，“一般性排查詢問”和“因形跡可疑被帶回公安機關繼續盤問”，以及電話傳喚或通知到案不屬于上述強制措施。司法機關曾經對電話傳喚后主動到案能否構成自動投案還存在爭議，但現在也普遍接受了肯定說的觀點， 即在公安機關電話傳喚后主動到案構成“自動投案”。【北京市高院（2018）京刑終 182 號裁定書就持肯定說觀點】
03如何理解“投案”方法？
投案不一定是“主動前往”， 還可以采取現場等待、委托投案或信電投案等途徑。根據最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱“意見”） 第一條第一項第 2 點：“明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的。”在這種情況下，雖然被采取強制措施， 但在其決定在原地等候時就已經主動放棄了“逃跑”這一選項，視為主動將自己置于司法機關的控制之下。
04投案對象不一定是“司法機關”。
根據《解釋》第一條第一項： “犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的”行為人向司法機關之外的其所在單位、村委會、居委會或有關機關投案后，有關單位就會向公安機關報案，這樣一來也能達到主動將自己置于司法機關控制之下的效果。
（二）自愿性
自愿性，是指投案行為出于自己的主觀意愿。根據《意見》第一條第三款規定：“犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關， 或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案， 但可以參照法律對自首的有關規定酌情從輕處罰。”從這一點可以看出，構成自首的“自動投案”也需要主客觀相統一：行為人被親友捆綁送去司法機關，雖然給司法機關“省事”了，但是主觀上明顯是非基于自愿，不屬于自首而是“被自首”（非法律通用語），只能酌情從輕處罰。
這里需要注意，自愿是指將自己置于司法機關控制之下的意愿， 而不要求行為人必須有改過自新的動機。無論是以追求更輕的處罰結果，還是對犯罪行為尋求贖罪為動機，均不影響自首的成立，但動機可以作為量刑情節的參考對象。
司法解釋歸納的自動投案情節最高法通過《解釋》與《意見》歸納了共 14 種自動投案情節，這些情節為司法機關認定“自動投案” 提供了較為明確的標準，同時也讓人更容易理解何為“自動投案”的主動性與自愿性，筆者將其合并列明如下：
1、犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的；
2、犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；
3、罪行未被司法機關發覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的
罪行的；
4、犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；
5、經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。
6、并非出于犯罪嫌疑人主動， 而是經親友規勸、陪同投案的；
7、公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。
8、犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場， 在司法機關詢問時交代自己罪行的；
9、明知他人報案而在現場等待， 抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；
10、在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；
11、因特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；
12、交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的。
13、交通肇事逃逸后自動投案，如實供述自己罪行的。
14、其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。
“自動投案”對從寬幅度的影響
《意見》第八條規定：“對具有自首、立功情節的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應當考慮其犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性等。自首的還應考慮投案的主動性、供述的及時性和穩定性等。”2021 年兩高發布了《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》（以下簡稱“量刑意見”）第三條第一款第（六）項規定：“對于自首情節，綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的 40% 以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的 40% 以上或者依法免除處罰。惡意利用自首規避法律制裁等不足以從寬處罰的除外。”
參照司法解釋的規定，在成立自首情節的基礎上，“自動投案” 情節的主動性與自愿性程度以及一些其他因素對于從寬幅度都存在影響。主動性高、投案時間早或者投案方式更為直接，意味著對于司法資源節約得更多，例如在司法機關尚未發覺罪行或嫌疑人時投案，與司法機關展開通緝或抓捕行動后再投案相比，后者明顯節約了更多的司法資源，因此量刑幅度上往往可以給予較多的從寬幅度；自愿性高則對應主觀惡性一定程度的降低， 比如“經親友規勸、陪同”或“親友主動報案后將犯罪嫌疑人送去投案的”相比犯罪嫌疑人自行向司法機關投案，自行投案的自愿性更高， 通常情況下可以認為主觀惡性更低。
當然，根據《刑法》規定，從寬處罰只是“可以從寬”而不是“應當從寬”，而且量刑考察的因素有很多。比如上文引用的《量刑意見》中規定：“惡意利用自首規避法律制裁等不足以從寬處罰的除外。” 這說明在犯罪嫌疑人、被告人毫無“悔罪”動機而利用自首制度逃避處罰的，即使符合自首的構成要件， 也不適用從寬處罰規定。
