文\史霄明
北京岳成律師事務(wù)所北京總所律師
作為勞動法方向的律師，經(jīng)常被顧問單位問及“實習(xí)生能否與實習(xí)單位形成勞動關(guān)系”這一問題。首先需明確，在實踐中存在“實習(xí)”、“見習(xí)”、“試用”等概念混用的現(xiàn)象，如將新入職員工簽訂的勞動合同中的“試用期”稱為“實習(xí)期”，而本文所指的實習(xí)僅限于在全日制普通本科高等學(xué)校、高等職業(yè)學(xué)校就讀的本專科學(xué)生及研究生取得畢業(yè)證前所從事的實習(xí)活動。
有的HR堅定地認為“法律規(guī)定在校學(xué)生是不能與單位形成勞動關(guān)系的”，因為“學(xué)生并不具備勞動者的主體資格”，而這一判斷的基礎(chǔ)則是《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同”的規(guī)定。因此，在實踐中很多用人單位為了降低人力成本，大量使用“學(xué)生工”，并安排其從事長時間、高強度、與在職員工并無區(qū)別、還不用繳納社會保險的“實習(xí)活動”，并以此沾沾自喜。
但是，這種“實習(xí)生不是勞動者”并不具備堅實的法律基礎(chǔ)，如果僅憑借《意見》第12條就斷定在校生在實習(xí)期間不能與用人單位形成勞動關(guān)系，那就未免過于武斷。因為實際上《意見》的第12條已明確指出，其所排除的勞動關(guān)系只限于特定的情形，并不是將在校學(xué)生完全排除在了勞動者的法律范疇之外，實際上近年來認定實習(xí)生與實習(xí)單位之間形成事實勞動關(guān)系的判決并不鮮見，部分省市的司法審判實務(wù)也對這一問題提出傾向性的指導(dǎo)意見。
如2014年北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合下發(fā)的《勞動爭議案件審理中涉及的社會保險問題研討會會議紀(jì)要二》第23條規(guī)定，“在校學(xué)生在用人單位進行實習(xí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體事實進行判斷，對完成學(xué)校的社會實習(xí)安排或自行從事社會實踐活動的實習(xí)，不認定勞動關(guān)系。但用人單位與在校學(xué)生之間名為實習(xí)，實為勞動關(guān)系的除外”。
因此，能否形成勞動關(guān)系，除考慮實習(xí)生在校學(xué)生的特殊身份外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合其實習(xí)目的、接受實習(xí)一方是否知曉其真實身份、是否具備建立勞動關(guān)系的意思表示、具體實習(xí)的內(nèi)容及實習(xí)時間等情況來綜合判斷。如實習(xí)是學(xué)校安排，是課堂教學(xué)的校外延伸，屬于教學(xué)內(nèi)容的一部分，不能形成勞動關(guān)系。
但是，如果臨近畢業(yè)的學(xué)生，從事并非學(xué)校出于教學(xué)目的安排，而是以就業(yè)為最終目的的實習(xí)，則此種實習(xí)不排除因符合《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中規(guī)定的建立勞動關(guān)系"三要素"而被認定為“名為實習(xí)，實為就業(yè)”的事實勞動關(guān)系。
如此一來，接受實習(xí)的一方將被動地成為勞動關(guān)系中的用人單位，進而承擔(dān)諸多勞動法律法規(guī)賦予的強制性義務(wù)，如繳納社會保險、承擔(dān)工傷保險責(zé)任、不得隨意解除勞動關(guān)系等等。
那么，如何避免被認定與實習(xí)生之間建立勞動關(guān)系呢？大家可以采取以下幾種方式：
第一、簽署三方《實習(xí)協(xié)議》。即由單位、實習(xí)生及其所在學(xué)校共同簽署《實習(xí)協(xié)議》，明確實習(xí)活動的開展是為了“推動學(xué)生在校學(xué)習(xí)、實踐活動的開展”，協(xié)議條款依據(jù)的是《民法總則》及《合同法》，而不受《勞動法》及《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的約束，雙方建立的是實習(xí)關(guān)系，而非勞動關(guān)系。
第二、要求實習(xí)學(xué)生提供《實習(xí)介紹信》等由學(xué)校出具的同意其實習(xí)的書面文件。在實踐操作中，如將實習(xí)生所在學(xué)校納入《實習(xí)協(xié)議》簽訂的主體存在一定困難，則可以變通為由實習(xí)生提供學(xué)校或?qū)W院出具的《實習(xí)介紹信》，目的是為了明確實習(xí)活動為學(xué)校安排，屬于教學(xué)計劃的一部分，是以完成教學(xué)任務(wù)為目的的一種教育實踐活動。《實習(xí)介紹信》與前文所述的三方《實習(xí)協(xié)議》能夠起到同樣的作用。
第三、在《實習(xí)協(xié)議》簽訂及實際管理過程中，避免使用“工作”、“工資”、“加班”等勞動關(guān)系專用的詞匯，換之以“實習(xí)”、“實習(xí)補貼”、“延長實習(xí)時間”等等。
第四、避免按照在職員工的標(biāo)準(zhǔn)對實習(xí)生進行管理。《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》明確，建立事實勞動關(guān)系一項重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)為“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理”。
因此，在實習(xí)過程中，僅規(guī)定實習(xí)生應(yīng)當(dāng)按照實習(xí)單位及學(xué)校的要求完成各項實習(xí)活動即可，通常情況下筆者并不推薦單位直接將實習(xí)學(xué)生納入單位完整的人力資源管理的范疇中。在實習(xí)期間，應(yīng)當(dāng)將學(xué)習(xí)、實踐等社會教學(xué)內(nèi)容作為實習(xí)的主要內(nèi)容，而不是將對其進行勞動管理作為實習(xí)的主要內(nèi)容。簡而言之，實習(xí)單位與實習(xí)生之間關(guān)系應(yīng)與存在勞動關(guān)系的正式員工的人身隸屬關(guān)系相區(qū)分。
第五、避免“超期實習(xí)”。即便符合上述四個操作要點，對單位的保護期限也僅僅限定在實習(xí)生取得畢業(yè)證之前，如脫離學(xué)生身份之后的人員繼續(xù)提供屬于單位業(yè)務(wù)組成部分的有償勞動，且接受單位規(guī)章制度的管理，那么因為其符合建立勞動關(guān)系的“三要素”，所以其被認定與單位存在事實勞動關(guān)系風(fēng)險極大。
最后，需提請用人單位注意的是，除被認定為事實勞動關(guān)系外，實習(xí)管理的另一個風(fēng)險來自于實習(xí)生在實習(xí)活動中遭受人身意外傷害，即便雙方不能形成勞動關(guān)系，實習(xí)單位不承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，需按照過錯承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
因此，實習(xí)單位可以視需要為實習(xí)生購買商業(yè)保險，以降低發(fā)生意外時本單位的經(jīng)濟支出。
