文\焦自檬
北京岳成律師事務所黑龍江分所律師
某知名藝人被曝境外代孕后，棄養的事件在社交媒體上引起熱議，此事件的公眾輿論影響十分強烈，眾多網友、官媒、報刊紛紛發聲痛批譴責此行為。代孕是指有生育能力的女性借助現代醫療技術，為他人妊娠、分娩的行為，那么在我國代孕到底犯不犯法？它的法律風險有又哪些哪？
案例
已年過30的王某一直未婚，但一直渴望擁有自己的寶寶。2020年6月，她經朋友介紹與某醫療有限公司簽訂《海外醫療服務協議書》，某公司承諾提供最優秀的醫院和醫生資源，為她做試管嬰兒和整體代孕服務。2020年7月，某公司安排王某到外國做取卵手術，成功取到四個正常發育的卵泡。王某回國三個月后，某公司告知王某受精卵代孕移植代孕母體失敗。王某表示很難接受，因退費問題協商未果，王某于2020年11月將某公司告上法庭，要求對方返還40萬余元。法院審理經認為，根據《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條規定，“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”。某公司的上述合同行為是以合法形式掩蓋非法目的，違背了公序良俗、損害了社會公共利益，應認定為無效。某公司提供海外代孕的中介服務，對涉案合同無效存在重大過錯，而王某明知代孕違背我國法律和公序良俗，仍簽訂涉案合同并接受相關服務，同樣存在過錯。最終，法院酌定某公司在扣除為王某提供相關服務的成本費用后，向王某返還20萬元，駁回王某其他訴求。
法律分析
代孕在我們國家是不合法的，但是單純的代孕行為一般并不涉及犯罪?！度祟愝o助生殖技術管理辦法》中規定的違法代孕的法律責任，合法醫療機構是警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分，對非法醫療機構開展輔助生殖技術及代孕行為的，將被停業，沒收非法所得、藥品器械，并處以1萬元罰款。對于要求實施代孕的人，沒有明確規定相應的法律責任。因此在現行的法律制度中，在沒有其他違法犯罪行為的情況下，只能處罰醫療機構，而不會處罰要求代孕的人。但是代孕行為可能引發犯罪，比如遺棄罪、非法行醫罪等。如果代孕出生的孩子，代孕父母不予撫養，情節嚴重的可能涉嫌遺棄罪，最高可判5年有期徒刑。
律師提示
代孕行為具有一定的風險，概括起來主要有以下三點：
第一，代孕行為極易引發法律糾紛。孕母和生物學意義的母親，究竟誰才是具有合法監護權的母親成為法律界的難題。在司法實踐中，經常出現代孕母親難舍子女而引發的撫養權糾紛。
第二，侵犯代孕者合法權益。代孕者在代孕過程中容易受到委托方的諸多限制，例如在代孕過程中人身自由受限，要根據委托方的要求定期檢查身體狀況；在生育過程中，存在生育風險，可能對其人身造成損害。除此之外，在代孕過程中，委托方有可能中止代孕協議，此時代孕者如果選擇墮胎，容易導致身體健康受到損害；如果代孕者選擇繼續生育，不僅難以向委托方索要代孕費用，而且需要承擔撫養費用。
第三，代孕易影響身體健康。代孕采取人工醫療技術，容易導致妊娠合并癥。另外由于代孕者并非自然懷孕，容易出現流產、早產的風險。如果中途由于胚胎發育不好，導致代孕失敗，代孕方須面臨流產問題，影響代孕者的生命健康安全。
