文于潔
北京岳成律師事務(wù)所北京總所律師
前言：揭開總裁的“畫皮”
近日，南風(fēng)窗發(fā)布一則《涉嫌性侵未成年女兒三年，揭開這位總裁父親的“畫皮”》的文章，可謂平地一聲雷，迅速引發(fā)社會(huì)輿論的強(qiáng)烈關(guān)注和激烈聲討。該文披露了少女李星星（化名，亦即本文案件背景中的小蘭，本文為統(tǒng)一稱謂，在法律分析部分均稱其為星星）在2015年起到2019年4月其試圖自殺期間和“養(yǎng)父”鮑某明生活期間經(jīng)歷的煉獄般折磨。如果您關(guān)注了本公眾號(hào)，可能會(huì)看到，筆者前兩天剛撰寫過一篇針對(duì)女性，特別是幼女的性暴力犯罪相關(guān)法律的分析文章（傳送門：你讓她不要穿短裙，為什么不讓他不要傷害！），沒曾想，今日就又要拿起筆寫鮑某明涉嫌性侵“養(yǎng)女”一案。說實(shí)話，即便筆者盡量試圖以客觀理性的角度為諸君提供相關(guān)法律分析用以參考，面對(duì)這樣的新聞，也難以不帶任何個(gè)人感情，特別是身為女性，撰寫此類文章確實(shí)非常折磨。
但是鑒于有新聞報(bào)道，鮑某明從事律師工作至今已20余年，且曾在其博客撰有《從“嫖宿幼女”看未成年人保護(hù)的差距》一文，并寫道：“我國目前對(duì)幼女性侵害的打擊確實(shí)存在不足。在此，呼吁有關(guān)部門盡快采取有效可行的立法和司法舉措，切實(shí)保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，盡量避免給有特權(quán)的人物以可乘之機(jī)。”既然如此，今天我們就不妨來看看，即便在現(xiàn)有法律規(guī)定之下，若目前新聞報(bào)道中的若干違法犯罪事實(shí)查證屬實(shí)的，被揭開“慈父”、高管、律師這些“畫皮”后的鮑某明到底是什么樣子，到底能不能受到法律的嚴(yán)懲。
一、案件背景
2020年4月9日晚間，煙臺(tái)市公安局芝罘分局通過微博發(fā)布通報(bào)，2019年4月8日，一女子報(bào)案，稱三年多來被“養(yǎng)父”鮑某某多次性侵。公安部門于次日立案，并商請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)提前介入。后經(jīng)偵查，認(rèn)為鮑某某不構(gòu)成犯罪，遂于2019年4月26日決定撤銷此案，并通知當(dāng)事人。后根據(jù)當(dāng)事人及其律師提供的一些新的線索，芝罘分局于2019年10月9日決定再次立案，并在本地及其他涉案地調(diào)查取證，目前偵查工作仍在進(jìn)行中。據(jù)人民日?qǐng)?bào)發(fā)布的此前報(bào)道，4月8日，媒體報(bào)道煙臺(tái)一上市公司高管自約2016年起性侵14歲養(yǎng)女小蘭（化名）。在報(bào)道中，小蘭生母稱，認(rèn)為小蘭一直不順利，因?yàn)槊孕哦鴮ひ火B(yǎng)父母，可以沖災(zāi)。2015年9月，小蘭生母將女兒“送養(yǎng)”給鮑某某。鮑某某以“養(yǎng)父”身份帶走小蘭。3個(gè)月后，鮑某某在天津?qū)λ龑?shí)施第一次性侵。小蘭稱，當(dāng)時(shí)她剛滿14周歲。不過，該高管4月9日在接受一家媒體采訪時(shí)稱，自己不會(huì)觸犯法律底線，并稱“事情并不是像她說的那樣，事情說起來話長(zhǎng)，但我和她從來沒有以‘養(yǎng)父女’的關(guān)系相處”。
二、案件分析
（一）是收養(yǎng)的女兒，還是“同居”的女友？
據(jù)新聞報(bào)道，2015年9月星星生母因迷信沖災(zāi)之說將女兒“送養(yǎng)”給鮑某某，此后鮑某某以“養(yǎng)父”身份帶走星星并與其一起生活。但是目前沒有證據(jù)顯示二人依法向民政部門履行了收養(yǎng)登記手續(xù)。我國《收養(yǎng)法》第九條規(guī)定：“無配偶的男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差四十周歲以上”。第十條第一款規(guī)定：“生父母送養(yǎng)子女，須雙方共同送養(yǎng)。生父母一方不明或者查找不到的可以單方送養(yǎng)”。第十一條規(guī)定：“收養(yǎng)人收養(yǎng)與送養(yǎng)人送養(yǎng)，須雙方自愿。收養(yǎng)年滿十周歲以上未成年人的，應(yīng)當(dāng)征得被收養(yǎng)人的同意”。第十五條規(guī)定：“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立”。
第一，鮑某明作為無配偶的男性，收養(yǎng)女孩星星，二人的年齡相差大致為28歲，顯然不符合年齡相差40周歲以上的法律規(guī)定，因此不符合建立收養(yǎng)關(guān)系的法定條件，不具有收養(yǎng)合法性，這也許是沒有證據(jù)顯示已履行收養(yǎng)登記手續(xù)的原因。
第二，退一步，即便二人年齡差距符合上述法律規(guī)定，鑒于現(xiàn)在披露的新聞中對(duì)于星星的生父鮮少提及，如果星星生父不屬于《收養(yǎng)法》第十條第一款規(guī)定的下落不明或者查找不到的情形的，且其對(duì)送養(yǎng)星星不同意或者不知情的，星星的生母依然沒有資格單方送養(yǎng)星星。
第三，再退一步，即便以上兩點(diǎn)情形均符合法律規(guī)定的，根據(jù)新聞報(bào)道推斷，星星在被鮑某明帶走時(shí)已經(jīng)年滿10周歲，因此，如果其當(dāng)初不同意被鮑某明收養(yǎng)的，雙方的收養(yǎng)關(guān)系依然不能建立。
既然雙方并非符合法律規(guī)定的收養(yǎng)關(guān)系，則二人是什么關(guān)系呢？據(jù)鮑某明接受采訪時(shí)表示“事情并不是像她說的那樣，事情說起來話長(zhǎng)，但我和她從來沒有以‘養(yǎng)父女’的關(guān)系相處”，且其于2019年在警方的促使之下，給星星寫了一封保證書，其中稱星星為“我現(xiàn)在的女兒，和未來的妻子”。在這種情況下，我們只能推斷，鮑某明為了逃脫法律懲罰，狡辯稱十幾歲的少女星星，是他的女友，只是目前尚未成年，受其監(jiān)護(hù)與照顧，名義上為父女關(guān)系。但無論其如何扭曲定性這段關(guān)系，星星作為未滿十八周歲的未成年人，又由其生母“送養(yǎng)”與鮑某明單獨(dú)生活，由其負(fù)責(zé)照顧星星的起居飲食，那么鮑某明實(shí)則就對(duì)星星負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)，是對(duì)其負(fù)有特殊職責(zé)的人。
（二）“養(yǎng)父”的行為如何定性？
在此情況下，其利用所謂“養(yǎng)父”身份和優(yōu)勢(shì)地位在同居過程中涉嫌對(duì)星星實(shí)施的若干行為，如果查證屬實(shí)，其是否涉嫌違法犯罪呢？我們來逐條分析。
1.“悄悄地，鮑某明暫停了李星星的課業(yè)，不再送她去學(xué)校上課。”
我國《未成年人保護(hù)法》第十三條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重未成年人受教育的權(quán)利，必須使適齡未成年人依法入學(xué)接受并完成義務(wù)教育，不得使接受義務(wù)教育的未成年人輟學(xué)”。第六十二條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人不依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害未成年人合法權(quán)益的，由其所在單位或者居民委員會(huì)、村民委員會(huì)予以勸誡、制止；構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予行政處罰”。根據(jù)上述法律規(guī)定，鮑某明不送星星去接受義務(wù)教育，且根據(jù)媒體公布的聊天記錄顯示，鮑某明甚至通過QQ對(duì)星星說“弄個(gè)學(xué)習(xí)都比我重要”。這種行為已經(jīng)侵犯了星星的受教育權(quán)，涉嫌違法，應(yīng)由當(dāng)?shù)鼐用裎瘑T會(huì)予以勸誡制止，視情節(jié)嚴(yán)重可由公安機(jī)關(guān)予以行政處罰。
2.“不讓她出門，隨時(shí)收走她的手機(jī)，逼她做不愿意做的事情，不許她哭也不許她問為什么。”
我國《刑法》第二百三十八條規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。”《治安管理處罰法》第四十條第三項(xiàng)規(guī)定：“有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款：（三）非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身體的”。鮑某明非法剝奪星星的人身自由，限制其出門、社交，如果情節(jié)已經(jīng)達(dá)到非法拘禁罪的程度，那么應(yīng)處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，若有侮辱等情節(jié)的，則應(yīng)在此基礎(chǔ)上從重處罰。即便情節(jié)輕微，尚不構(gòu)成犯罪的，仍可能違反《治安管理處罰法》的規(guī)定，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)對(duì)其予以行政處罰。
3.“李星星沒有隱私。上廁所，鮑某明不允許她關(guān)門。他隨時(shí)登陸李星星的微信、QQ。鮑某明還在客廳安裝了一個(gè)攝像頭，李星星在家做什么，他隨時(shí)隨地都能在手機(jī)里查看。”
《未成年人保護(hù)法》第六十九條規(guī)定：“侵犯未成年人隱私，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予行政處罰”。《治安管理處罰法》第四十二條第六項(xiàng)規(guī)定：“有下列行為之一的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：（六）偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的”。每個(gè)人的隱私都應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾捅Ｗo(hù)，特別是未成年女性，在與成年男性同居的過程中，如果連“如廁自由”都無法實(shí)現(xiàn)，行動(dòng)還隨時(shí)隨地被攝像頭記錄的話，那么顯然已經(jīng)侵犯了該未成年人的隱私，可視情節(jié)由公安機(jī)關(guān)對(duì)鮑某明予以行政處罰。
4.鮑某明涉嫌逼迫星星觀看淫穢錄像，甚至是涉及兒童的淫穢影片。
我國《未成年人保護(hù)法》第六十四條規(guī)定：“制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播淫穢、暴力、兇殺、恐怖、賭博等圖書、報(bào)刊、音像制品、電子出版物以及網(wǎng)絡(luò)信息等的，由主管部門責(zé)令改正，依法給予行政處罰”。我國《刑法》第三百六十四條規(guī)定：“傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制”。鮑某明向星星傳播淫穢錄像的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可能涉嫌犯罪，即便未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，也已經(jīng)違反《未成年人保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，屬于違法行為。需要注意，如果鮑某明給星星播放淫穢錄像的行為是為了實(shí)施強(qiáng)奸行為的，那么從刑法的角度上說，本行為若構(gòu)成犯罪的，則可能與其涉嫌強(qiáng)奸罪的行為成立牽連犯，應(yīng)以強(qiáng)奸罪對(duì)其定罪處罰。
5.鮑某明涉嫌強(qiáng)制猥褻罪
我國《刑法》第二百三十七條規(guī)定：“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。”“猥褻他人的，或者在公共場(chǎng)所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。”據(jù)新聞報(bào)道中星星的表述稱，鮑某明涉嫌以使用器具或者摳摸等淫穢下流手段對(duì)其進(jìn)行猥褻的情況，如果情節(jié)嚴(yán)重，那么鮑某明可能涉嫌強(qiáng)制猥褻罪，即便不足以構(gòu)成犯罪的，也可視情節(jié)嚴(yán)重由公安機(jī)關(guān)予以行政處罰。同樣需要注意，根據(jù)目前披露的信息來看，雖然沒有明確鮑某明具體對(duì)星星實(shí)施了多少次、具體情節(jié)如何的涉嫌性侵害的行為，但是整個(gè)過程是持續(xù)性的，在此過程中，如果其是為了滿足其獸欲而實(shí)施猥褻行為的，則可能單獨(dú)構(gòu)成本罪；若其實(shí)施的猥褻行為系為了實(shí)施強(qiáng)奸行為的，則可以強(qiáng)奸罪吸收評(píng)價(jià)即可。
6.鮑某明涉嫌強(qiáng)奸罪
我國《未成年人保護(hù)法》第四十一條規(guī)定：“禁止拐賣、綁架、虐待未成年人，禁止對(duì)未成年人實(shí)施性侵害”。《刑法》第二百三十六條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（二）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的”。
根據(jù)星星向記者表述的內(nèi)容，鮑某明第一次涉嫌對(duì)其性侵發(fā)生在其剛滿14周歲之時(shí)，如果不是鮑某明無意之間撞了大運(yùn)，那么唯一的解釋就是其利用掌握的法律知識(shí)，成功地提高了認(rèn)定其構(gòu)成強(qiáng)奸罪的難度。因?yàn)楦鶕?jù)上述法律規(guī)定，若與14周歲以下幼女發(fā)生性關(guān)系的，無論對(duì)方是否自愿，均構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且應(yīng)當(dāng)從重處罰，也就無需證明其是否“以暴力、脅迫或者其他手段”實(shí)施強(qiáng)奸行為。而如果被害人已經(jīng)年滿14周歲，要認(rèn)定行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪則必須要證明其實(shí)施了暴力、脅迫或者其他程度相當(dāng)?shù)氖侄危赃_(dá)到使被害人不能或不知反抗的目的，造成了侵犯被害人性自主權(quán)法益的實(shí)害結(jié)果，定罪難度也就隨之增加。
看到這里的讀者，先不要著急，法律不會(huì)那么容易讓“壞人”得逞。鮑某明即便從事法律工作20余年，恐怕也是學(xué)藝不精，否則他就會(huì)知道——2013年10月23日實(shí)施的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）。該《意見》規(guī)定：“對(duì)幼女負(fù)有特殊職責(zé)的人員與幼女發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪論處。對(duì)已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰”。對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員即為負(fù)有特殊職責(zé)的人員。對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員針對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。因此，如果能夠認(rèn)定鮑某明屬于對(duì)星星負(fù)有特殊職責(zé)的人員，并利用其優(yōu)勢(shì)地位或者星星孤立無援的境地迫使其就范的，仍然可以定其構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且應(yīng)當(dāng)從重處罰。故偵查機(jī)關(guān)在偵查本節(jié)犯罪事實(shí)的過程中，也可著重考慮星星的年齡及認(rèn)知程度，考慮這種所謂的“養(yǎng)父女”關(guān)系給鮑某明帶來的強(qiáng)勢(shì)掌控力和優(yōu)勢(shì)地位，以及星星遠(yuǎn)離生母，無法或不敢向外界求助的境地，并結(jié)合相關(guān)證據(jù)，綜合認(rèn)定其是否涉嫌強(qiáng)奸罪以及是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。
（三）鮑某明金光閃閃的外衣能否保得住？
根據(jù)新聞報(bào)道，截至目前，杰瑞集團(tuán)已經(jīng)解除了其和鮑某明的勞動(dòng)關(guān)系；中興通訊董事會(huì)已收到鮑某明辭去獨(dú)立非執(zhí)行董事職務(wù)的申請(qǐng)；西南政法大學(xué)商學(xué)院法治企業(yè)研究院已經(jīng)解除鮑某明兼職研究員的聘任。
同時(shí)，根據(jù)《律師法》第七條：“申請(qǐng)人有下列情形之一的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書：（二）受過刑事處罰的，但過失犯罪的除外；（三）被開除公職或者被吊銷律師、公證員執(zhí)業(yè)證書的”。第十九條第二款：“律師因故意犯罪受到刑事處罰的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書”之規(guī)定，如果上述事實(shí)查證屬實(shí)，鮑某明涉嫌違法犯罪事實(shí)清楚并最終定罪判決的，鮑某明也再無法申請(qǐng)或擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師。畢竟，法律神圣不可侵犯，每位法律人應(yīng)當(dāng)是法律忠實(shí)的執(zhí)行者，應(yīng)當(dāng)心懷敬畏和善意地使用法律幫助他人、維護(hù)公平正義，而不是披著律師的外衣，還試圖用法律知識(shí)作為逃避處罰的工具。隨著鮑某明那曾經(jīng)讓星星生母覺得“可靠”“確實(shí)就像個(gè)爸爸”的金色外衣一層層褪去，露出的是一個(gè)骯臟、齷齪的靈魂。如果本文這些分析建立的事實(shí)基礎(chǔ)都是真實(shí)的，我們難以想象，更不愿想象星星那四年多是怎么熬過來的。所幸，在流傳的材料中，我們還看到星星有留存的一些照片或者其他證據(jù)，我們?cè)敢庀嘈潘€沒有被徹底摧毀，沒有被徹底打垮，她很勇敢、很堅(jiān)韌，她很了不起，即便很害怕、很驚恐，但是她依然在試圖保護(hù)自己，依然在試圖尋求正義。
事件發(fā)酵至今，我們欣慰地看到，似乎沒有哪個(gè)人試圖去探究星星究竟是誰，大家仿佛形成了一種默契：我們要保護(hù)這個(gè)女孩的隱私，她已經(jīng)很受傷、很勇敢，我們不要再傷害她。人們?cè)谛切亲钚枰鹊臅r(shí)候不在她的身邊，沒有為她做什么，但是現(xiàn)在，人們仿佛是要通過天南海北的一個(gè)個(gè)微弱的聲音，為她建立起一道圍墻，保護(hù)她。對(duì)于那些曾經(jīng)可能有機(jī)會(huì)幫助星星卻選擇別過頭去不看的人，我們也不會(huì)忘記。“勇闖”法律底線的鮑某明，自有正義的法槌等待著他，但是其他人也應(yīng)當(dāng)為自己的行為負(fù)責(zé)。筆者會(huì)在后續(xù)繼續(xù)針對(duì)最初接報(bào)案的公安機(jī)關(guān)的行為和星星生母的行為進(jìn)行法律分析。
