文\于潔
北京岳成律師事務(wù)所北京總所律師
上一篇我們和大家一起討論了，基于目前新聞披露出的內(nèi)容，若相關(guān)事實(shí)查證屬實(shí)的情況下，鮑某明的若干行為是否違法，是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成什么犯罪的問題。這一篇，我們來從法律的角度一起來探討下本次事件中星星生母的若干行為。首先需要著重強(qiáng)調(diào)，這里的“評價”不是道德評判，更不是指責(zé)，而是法律意義上的評價，是刑法評價。同時，本文同樣僅基于目前披露的新聞信息，在假定某些事實(shí)查證屬實(shí)的情況下進(jìn)行法律分析，無意“未審先判”，更無意煽動大眾情緒。一切案件事實(shí)和具體情形以公安機(jī)關(guān)調(diào)查結(jié)果為準(zhǔn)。
一、星星生母是否有權(quán)利送養(yǎng)星星？
我國《收養(yǎng)法》第五條第三項(xiàng)規(guī)定：“下列公民、組織可以作送養(yǎng)人：（三）有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的生父母。”第十條第一款規(guī)定：“生父母送養(yǎng)子女，須雙方共同送養(yǎng)。生父母一方不明或者查找不到的可以單方送養(yǎng)。”第十一條規(guī)定：“收養(yǎng)人收養(yǎng)與送養(yǎng)人送養(yǎng)，須雙方自愿。收養(yǎng)年滿十周歲以上未成年人的，應(yīng)當(dāng)征得被收養(yǎng)人的同意。”如果星星生母要送養(yǎng)星星的，前提條件必須是星星生父符合不明或者查找不到的情形，其母則可自行決定。根據(jù)上述法律規(guī)定，星星生母送養(yǎng)孩子必須符合有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的情形。那么，什么情況屬于這里的“有特殊困難”呢？
根據(jù)《民政部關(guān)于規(guī)范生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女和社會散居孤兒收養(yǎng)工作的意見》（2014年9月28日起施行）的規(guī)定，縣級以上醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的重特大疾病證明、縣級殘疾人聯(lián)合會出具的重度殘疾證明、人民法院判處有期徒刑或無期徒刑、死刑的判決書，以上三種證明均可以作為認(rèn)定生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的證明。若因其他客觀原因無力撫養(yǎng)子女的，可由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處出具有關(guān)證明，但是也必須是與這三種證明程度相當(dāng)?shù)那樾巍８鶕?jù)星星母親向媒體的表述，其送養(yǎng)星星是因?yàn)槊孕艣_災(zāi)之說，顯然不符合上述法律規(guī)定的情形，因此其本身就不能基于這個理由送養(yǎng)星星。同時，由于星星在被鮑某明帶走時已年滿10周歲，因此也要征得其本人的同意。綜上，僅從星星生母所述的送養(yǎng)理由來看，就不符合法律規(guī)定，其母在這種情況下本就無權(quán)送養(yǎng)星星。進(jìn)一步講，其屬于對星星負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的人，那么，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的人將子女“送養(yǎng)”他人的，是否合法呢？我們接著分析。
二、因迷信沖災(zāi)之說，將星星“送養(yǎng)”的行為，是否涉嫌違法犯罪？
我國《未成年人保護(hù)法》第十條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境，依法履行對未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)。禁止對未成年人實(shí)施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人。”《刑法》第二百六十一條規(guī)定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”因此，如果星星生母負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)的，輕則，屬于違反《未成年人保護(hù)法》的違法行為；重則，若達(dá)到情節(jié)惡劣程度，則可能構(gòu)成遺棄罪。根據(jù)目前的情況看，若新聞報道的相關(guān)內(nèi)容屬實(shí)，如果該拒絕履行撫養(yǎng)義務(wù)的行為已經(jīng)導(dǎo)致星星遭遇性侵且有自殺未遂情節(jié)的，那么就極有可能構(gòu)成本罪。需要提示注意，涉嫌構(gòu)成遺棄罪的前提是，星星生母僅是拒絕履行撫養(yǎng)義務(wù)的，沒有通過“送養(yǎng)”獲利，對于鮑某明可能對星星實(shí)施的若干涉嫌違法犯罪的行為也不知情。
三、如若通過“送養(yǎng)”獲利的，對該行為將如何評價？
縱使筆者個人非常不愿意作出如此假設(shè)，但是既然是以說法、普法為目的對事件的全面分析，那么我們就僅從法律上、不帶任何情緒的來進(jìn)行以下分析。我國《收養(yǎng)法》第二十條規(guī)定：“嚴(yán)禁買賣兒童或者借收養(yǎng)名義買賣兒童。”《最高人民檢察院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行<中華人民共和國收養(yǎng)法>的通知》規(guī)定：“對借收養(yǎng)名義拐賣兒童的犯罪分子要依法嚴(yán)懲；對遺棄嬰兒、出賣親生子女情節(jié)惡劣構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。切實(shí)保障合法收養(yǎng)關(guān)系，保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。”我國《刑法》第二百四十條規(guī)定：“拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金……拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。”《最高人民法院關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“刑法第二百四十條、第二百四十一條規(guī)定的兒童，是指不滿十四周歲的人。其中，不滿一周歲的為嬰兒，一周歲以上不滿六周歲的為幼兒。”《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）第十六條規(guī)定：“以非法獲利為目的，出賣親生子女的，應(yīng)當(dāng)以拐賣婦女、兒童罪論處。”第十七條第二款規(guī)定：“具有下列情形之一的，可以認(rèn)定屬于出賣親生子女，應(yīng)當(dāng)以拐賣婦女、兒童罪論處：……（2）明知對方不具有撫養(yǎng)目的，或者根本不考慮對方是否具有撫養(yǎng)目的，為收取錢財將子女‘送’給他人的；（3）為收取明顯不屬于‘營養(yǎng)費(fèi)’、‘感謝費(fèi)’的巨額錢財將子女‘送’給他人的；（4）其他足以反映行為人具有非法獲利目的的‘送養(yǎng)’行為的。”
通過上述法律規(guī)定可以看出，以所謂“收養(yǎng)”“送養(yǎng)”之名行買賣未成年人之實(shí)的做法是法律堅(jiān)決禁止的行為，并且可能構(gòu)成犯罪。本罪犯罪行為中的“拐賣”，不僅僅是公眾通常理解中的拐騙、綁架等，還包括以出賣為目的的販賣行為，而針對于以非法獲利為目的，出賣親生子女的行為，也應(yīng)當(dāng)以拐賣婦女、兒童罪論處。因此，如果星星生母的主觀上系以非法獲利為目的，將星星“送養(yǎng)”并收取錢財?shù)模粜切钦奖货U某明帶走生活之時尚不滿十四周歲，則其母可能涉嫌拐賣兒童罪；若星星正式被鮑某明帶走生活之時已滿十四周歲的，則其母可能涉嫌拐賣婦女罪。
但是，還有一種情況，即《意見》第十七條第三款規(guī)定：“不是出于非法獲利目的，而是迫于生活困難，或者受重男輕女思想影響，私自將沒有獨(dú)立生活能力的子女送給他人撫養(yǎng)，包括收取少量‘營養(yǎng)費(fèi)’、‘感謝費(fèi)’的，屬于民間送養(yǎng)行為，不能以拐賣婦女、兒童罪論處。對私自送養(yǎng)導(dǎo)致子女身心健康受到嚴(yán)重?fù)p害，或者具有其他惡劣情節(jié)，符合遺棄罪特征的，可以遺棄罪論處；情節(jié)顯著輕微危害不大的，可由公安機(jī)關(guān)依法予以行政處罰。”即若星星生母確實(shí)沒有非法獲利的目的，僅是受封建迷信思想影響將星星“送養(yǎng)”，即便收取了少量的錢財，也應(yīng)與拐賣婦女、兒童罪進(jìn)行區(qū)分。若其拒絕履行撫養(yǎng)義務(wù)的行為符合本文上述關(guān)于遺棄罪犯罪構(gòu)成的，則應(yīng)以遺棄罪論處。總之，在判定此節(jié)事實(shí)時，要結(jié)合星星生母是否具有非法獲利的主觀目的、“送養(yǎng)”星星的背景和原因、是否有收取錢財及金額多少的情況以及鮑某明是否真實(shí)具有收養(yǎng)目的等情形綜合判斷。仍然需要強(qiáng)調(diào)，單獨(dú)成立本罪的前提仍然是，星星生母對鮑某明對星星實(shí)施的若干涉嫌違法犯罪的行為不知情的情況，否則就涉及到和其他犯罪形成牽連犯的問題。
我們接下來以公眾最為關(guān)心的鮑某明是否對星星實(shí)施性侵的問題為例分析。
四、如若星星母親對鮑某明涉嫌對星星實(shí)施性侵的行為系明知，卻仍然讓其帶走孩子的，對該行為又應(yīng)如何評價？
我國《刑法》第二十五條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”構(gòu)成犯罪要考慮客觀行為和主觀態(tài)度，如果星星母親從頭到尾都對鮑某明可能對星星實(shí)施的涉嫌性侵的行為系明知，卻仍然遺棄星星，由其帶走的。無論其中是否有金錢交易，涉嫌遺棄或者拐賣的犯罪行為都被強(qiáng)奸罪吸收評價，其成立強(qiáng)奸罪的共犯。當(dāng)然，這種分析的前提是鮑某明首先涉嫌強(qiáng)奸罪，對于這一點(diǎn)我們目前尚無從得知。
在撰寫本文之時，筆者欣喜又欣慰地得知，針對鮑某某涉嫌性侵一案，最高人民檢察院、公安部已派出聯(lián)合督導(dǎo)組赴山東，對該案辦理工作進(jìn)行督導(dǎo)。看到這一消息，令人長吁一口氣，我們相信法律、相信正義、相信司法機(jī)關(guān)，一定會全面調(diào)查案件情況，不枉不縱。近些年，性侵未成年人的案件不時挑動著人們脆弱的神經(jīng)，讓我們不禁發(fā)問：為何如此多看起來正派高尚、生活富足的人，背后卻是另外一張面孔？又是誰將兩個原本生活條件、社會地位都相去甚遠(yuǎn)的成年男子和未成年幼女、少女聯(lián)系起來？這背后到底有沒有可深挖的黑暗鏈條？我們不愿讓所謂民間“送養(yǎng)”變成現(xiàn)代版的“揚(yáng)州瘦馬”。我們相信，隨著調(diào)查的推進(jìn)，真相終究會大白于天下，給本次事件中的人一個結(jié)果，也給社會大眾一個交代。
同時，筆者也發(fā)自真心地希望，本文分析所建立的前提都不成立，否則未免太過殘忍，因?yàn)槟赣H本應(yīng)是這世界上一切美好的代名詞。
母親是那個為了把我們帶到這個世界敢于拼了命，在鬼門關(guān)走一遭的人；母親是那個在灑滿陽光的房間里溫柔地抱著、哄著嗷嗷大哭的我們的人；母親是那個會一邊因?yàn)槲覀兲詺舛屛覀兞P站，一邊卻又默默為我們留下飯菜的人；母親是那個會在我們要離家上學(xué)時，背著我們偷偷掉眼淚的人；母親是那個每到過年嘴上說著：“你都這么胖了，別吃了！”臨行卻還用食物塞滿我們旅行箱的人；母親是那個每次通話都報喜不報憂的人；母親是那個年歲越長，越不愿打擾我們的人；母親是那個看著我們的背影走得越來越遠(yuǎn)、越來越模糊，卻遲遲不愿離去的人；母親是那個能為了我們犧牲一切，而我們給她們的卻總又太少的人。這就是母親。筆者真的愿意相信，星星的母親，也是這樣一位母親。
