從南京728'‘事件看我國建設(shè)工程領(lǐng)域的法律問題
王艷華 李偉
南京728事件的發(fā)生暴露了我國建設(shè)工程領(lǐng)域的法律缺陷。從媒體的報道看，一個沒有投標資質(zhì)的工程隊承接了一項危險的工程，然后公然違背法律規(guī)定，通過裙帶關(guān)系層層轉(zhuǎn)包，最終釀成了悲劇。從招投標到轉(zhuǎn)包，這個事件中的任何一個環(huán)節(jié)都是與我國現(xiàn)行法律相違背的。
實行招投標是建筑市場的重要調(diào)控手段，一方面可以提高投資效率，另一方面招投標要求的公開、公平原則，也是減少腐敗的重要制度。但是現(xiàn)實中，該制度的實施效果卻不盡如人意。《中華人民共和國招標投標法》第三條明文規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目必須進行招標。南京市監(jiān)察部門為規(guī)范小型建設(shè)工程，要求當?shù)貐^(qū)級建設(shè)主管部門實行發(fā)包制度，國有土地的拆遷項目也歸入其中，對拆遷一類的小型工程項目，需要在網(wǎng)絡(luò)中公開，多家競標并公開結(jié)果。而中標人應(yīng)當具備承擔(dān)招標項目的能力，應(yīng)當按照合同約定履行義務(wù)，完成中標項目，不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。根據(jù)相關(guān)法律，建設(shè)行政主管部門負有監(jiān)督、檢查有關(guān)施工招標投標活動的義務(wù)，在南京728發(fā)生地的江蘇省也頒布過《江蘇省城市房屋拆遷實施單位資質(zhì)管理暫行辦法》，對江蘇省內(nèi)的房屋拆遷施工單位的資金狀況，拆遷單位的人員配備、學(xué)歷水平等主體資質(zhì)更是做了明確的規(guī)定。而根據(jù)媒體報道，在南京728事件中，紹建軍以揚州宏運基礎(chǔ)配套公司（以下簡稱宏運公司）名義中標進行拆遷，宏運公司并沒有相關(guān)的資質(zhì)，不具備承攬拆遷工程的資質(zhì)。而事實卻是，紹建軍不但取得了該項目的承包權(quán)，還能層層轉(zhuǎn)包，沒有受到任何的阻力。從中也可以看出，我國現(xiàn)有招投標有關(guān)法律法規(guī)，不論是程序方面還是監(jiān)管方面仍有其空白和薄弱環(huán)節(jié)，我們的監(jiān)督還沒有完全到位。當前工程建設(shè)招投標活動中的規(guī)避招標、資格預(yù)審、評標、中標等環(huán)節(jié)都存在不合理的因素，給招投標參與人規(guī)避招標、惡意串標、圍標等行為留下了缺口。這些沒有相關(guān)資質(zhì)的人員承包建筑工程，給社會安全造成了巨大隱患，我們往往是在事態(tài)嚴重后去追究相關(guān)人員的責(zé)任，與其如此，不如加快完善招投標相關(guān)的法律制度，從源頭上理清招投標運行中的混亂，一方面可以遏制工程建設(shè)中的腐敗，最重要的是，通過完善相關(guān)法律制度，保障工程質(zhì)量，確保人民群眾的生命財產(chǎn)安全。
退一步說，即便紹建軍是通過合法的程序取得該工程的承包權(quán)，他通過裙帶關(guān)系層層轉(zhuǎn)包的行為也是違反法律規(guī)定的。2000年1月30日實施的《建筑工程質(zhì)量管理條例》第78條第三款對轉(zhuǎn)包的概念有明確規(guī)定：本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。在《建筑法》和《合同法》中都對禁止轉(zhuǎn)包的情形作出了規(guī)定。《建筑法》第二十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。《合同法》第272條規(guī)定：承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。在我國法律中，并沒有合法轉(zhuǎn)包的概念，事實上，轉(zhuǎn)包的危害性非常大。有些單位為了獲取非法利益，通過壓價轉(zhuǎn)包獲取非法利益，而層層轉(zhuǎn)包的結(jié)果是落到最后施工者手中的工程價款比原來大大減少，為了獲得利益，實際工程施工標準遠遠低于設(shè)計要求和國家有關(guān)技術(shù)規(guī)范、標準，留下嚴重的工程質(zhì)量隱患。另一方面，層層轉(zhuǎn)包的結(jié)果往往使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進行工程建設(shè)，造成工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場混亂。因此，根據(jù)上述相關(guān)規(guī)定，建筑工程的轉(zhuǎn)包是被明令禁止的。
當然，我國法律并不禁止分包。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承包人在一定條件下可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。
合法分包必須具備以下條件：（1）分包必須取得發(fā)包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；（3）分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（4）總承包人只能分包工程的一部分。如果行為人以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，實為變相轉(zhuǎn)包，亦屬違法行為。另外，如果承包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為，也是被法律所禁止的。
在實踐中轉(zhuǎn)包、分包及內(nèi)部承包經(jīng)常混淆。分包的概念上面已經(jīng)談及，內(nèi)部承包一般是指總公司承包一項工程但并不直接參與工程項目的實際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)進行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司來負責(zé)。這種情況應(yīng)該認為是有效的，因為分公司沒有獨立的人格權(quán)，它的行為實際上是由總公司來承擔(dān)責(zé)任。實踐中，那些沒有資質(zhì)的工程隊常常依附于有資質(zhì)的公司，試圖混淆視聽，以內(nèi)部承包的形式來承接工程。在這種情況下，認定轉(zhuǎn)包還是內(nèi)部承包就顯得尤為重要，這需要相關(guān)的行政執(zhí)法部門認真履行監(jiān)管職責(zé)，在招投標項目的施工過程中做好監(jiān)管工作，對實際施工人員的資質(zhì)進行嚴格審核。
總體上說，我國現(xiàn)行法律中，程序性規(guī)定不足，問責(zé)機制不明確，違法成本過低，因此，相關(guān)法律修改首先要增加法律責(zé)任的可操作性，明確落實招投標各方主體的行為責(zé)任，尤其明確對違法違規(guī)行為的區(qū)分及處罰標準，加大處罰力度。另一方面，監(jiān)管體制混亂，政出多門，也是監(jiān)管不利的原因之一。不單單是建設(shè)工程的招投標，政府采購招投標、藥品采購招投標、國有資產(chǎn)處置招投標等，對在招投標過程中可能出現(xiàn)的違法活動的監(jiān)督執(zhí)法，分別由有關(guān)行政主管部門負責(zé)，也就是說，各行業(yè)和產(chǎn)業(yè)項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，是由該行業(yè)的行政主管部門負責(zé)，這實際上是一種自我監(jiān)督，難以起到有效監(jiān)督的作用。沒有一個統(tǒng)一的、獨立的、權(quán)威的監(jiān)管機構(gòu)，以致尋租的腐敗現(xiàn)象叢生，這是我國現(xiàn)行法律實施過程中存在的一大問題。因此，只有建立一套明確有效的監(jiān)管機制，才能真正杜絕此類悲劇的發(fā)生。（本文為特約評論發(fā)表于《施工技術(shù)資訊》2010年第9期）
