建設工程施工合同糾紛案代理詞

　　案情簡介：盈江縣多源水電開發(fā)有限公司與福建省隧道工程有限公司簽訂大盈江水電站（四級）引水隧洞及施工支洞土建工程施工合同。福建公司的施工進度一直滯后，并于2006年11月擅自停工。協(xié)商不成，多源公司將福建公司訴至云南省德宏州中級人民法院，請求判令解除與福建公司簽訂的合同，并要求其承擔相關損失共計800萬元。一審法院判決合同解除，福建公司賠償多源公司損失400萬元，在二審法院的主持下，雙方達成解除合同，福建公司退場并將機器設備交多源公司所有，多源公司不再要求其賠償的調解協(xié)議。
　　尊敬的審判長、審判員：
　　北京岳成律師事務所接受云南省盈江縣多源水電開發(fā)有限公司（下稱多源公司）的委托，指派我作為其與福建省隧道工程有限公司（下稱福建公司）建設工程施工合同糾紛案的二審訴訟代理人，出庭本案參加訴訟?，F根據事實和法律，發(fā)表代理意見如下：
　　―、《大盈江水電站（四級〕引水隧洞及施工支洞土建工程合同》（合同編號為：DJY-SJ/c2-3、DHY-SJ/c2-6〕（下統(tǒng)稱《大盈江水電站合同》〕合法有效，受法律保護。
　　大盈江水電站的開發(fā)建設，得到了國家各部委與地方人民政府的批準和大力支持，并于2007年6月14日獲得國家發(fā)展改革委員會的核準（發(fā)改能源【2007】1312號）?！洞笥娬竞贤罚彩嵌嘣垂九c福建公司嚴格按照《招標投標法》等法規(guī)的規(guī)定進行招標投標后，依法簽訂的。
　　《大盈江水電站合同》，是體現了多源公司與福建公司雙方的真實意思，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應屬合法有效。合法有效的合同受法律保護，多源公司與福建公司均應遵循誠實信用，按照約定全面履行合同義務。
　　二、多源公司依約全面履行了合同義務，福建公司訴稱的多源公司違約與事實不符。
　　1、多源公司在福建公司施工前已經提供了施工道路。
　?。?）Ⅲ標段進場道路提供時間。
　　由桓仁公益有限公司大盈江四級電站工程項目部承建的引水隧洞Ⅲ支洞路工程，于2005年9月6日經過竣工驗收，并同時移交福建公司接收。9月21日，福建公司才開始Ⅲ支洞施工，可見，多源公司在福建公司開工前已經修通Ⅲ標段施工進場道路，不存在福建公司所稱多源公司違約的情況。
　　（2）VI標段進場道路提供時間。
　　2005年5月31日多源公司與遼寧桓仁公益有限公司簽訂調壓井工程施工道路合同，約定VI施工道路由遼寧桓仁公益有限公司修通。該路于2005年7月12日完工，在多源公司與福建公司簽訂合同之前道路就早已修通，根本不存在福建公司所稱的多源公司違約的情況。
　　另外，按照合同約定，多源公司將施工所需道路交付福建公司使用后，該道路的管理及維護義務即轉移至福建公司。后來在使用過程中，道路出現一定程度的破損，多源公司為了讓福建公司專心施工提髙施工效率，主動對破損的道路進行修繕并將修繕完好的道路交付福建公司使用。
　　福建公司將多源公司修繕道路的善意行為曲解為遲延交付施工需要的道路，并據此要求多源公司承擔所謂違約責任，顯然是一種蓄意的曲解行為。
　　2、多源公司在開工前已經依約開始供電。
　?。?）Ⅲ洞供電時間。
　　2004年12月20日，多源公司與云南送變電技協(xié)科工貿開發(fā)中心保山工程隊就Ⅲ支洞T接線路、變電站土建施工及電氣安裝簽訂了電力安裝合同，2005年6月27日，該工程經竣工驗收合格，確定工程全部結束，送電運行正常。福建公司2005年9月21日才開始施工，此時，多源公司早已提供了開工所需的電力條件。
　?。?）VI洞供電時間。
　　多源公司2005年2月3日與四川岳池電力總公司七分公司（下稱七分公司）簽訂了合同協(xié)議書，約定電站35KV施工供電電纜線路的安裝與施工（6#支洞在此范圍內）由七分公司承擔。實際完工時間為2005年10月8日。監(jiān)理人于完工時間為2005年10月8日對VI下達開工令，按約定，開工日期以監(jiān)理人下達開工令為準，工期以此順延，在開工前多源公司已提供電力條件，并不會對施工期內的施工造成延誤。
　　由此可見，福建公司所稱多源公司未能在合同約定的開工日期供電并給其造成損失，是沒有事實依據的。
　　3、發(fā)布開工令時間遲延，不屬于多源公司違約。
　　開工令發(fā)布晚于合同約定時間，是因為雨季影響交通導致福建公司的大型設備無法調運進場，監(jiān)理方等待福建公司和多源公司都達到施工條件后，才發(fā)布的開工令。
　　因此，開工令發(fā)布遲延不是多源公司的原因，而是客觀天氣因素與福建公司的原因造成的，顯然不屬于多源公司違約。
　　4、多源公司沒有提供壩址倉庫，是因客觀環(huán)境發(fā)生變化和運輸方式發(fā)生改變，根本不需要再建壩址倉庫，多源公司并未違約。
　　壩址倉庫主要是用來存放水泥的，由于運輸方式變更為小型車輛直接運送到施工地點，加之設計的變更，不再需要建設壩址倉庫。多源公司未提供壩址倉庫，沒有對施工造成任何不良影響，也沒有給福建公司帶來任何損失，而且，還有利于為福建公司節(jié)省倒運成本。
　　5、福建公司所稱多源公司沒有按照合同約定提供VI洞場地、私自變更工程設計，提供的地質資料與實際地質狀況嚴重不符無事實依據和合同依據，不屬于多源公司違約。
　　（1）多源公司依約定提供了VI洞場地
　　根據福建公司提供的VI洞臨建示意圖，多源公司已經依約提供了VI洞場地，實際施工中，福建公司也在該場地進行了生產、生活設施建設，根本不存在福建公司所稱的多源公司違約的情況。
　?。?）根據招標文件及設計單位設計文件規(guī)定，多源公司可以根據現場地形、地質條件對各支洞的高程、位置進行調整，不屬于私自變更設計。
　　根據中國水電顧問集團昆明勘測設計研究院繪制的引水系統(tǒng)施工支洞平面布置圖明確的內容，引水隧洞Ⅲ支洞、VI支洞，圖中各支洞的控制點坐標僅供參考，可根據現場的地形、地質條件作適當的調整，但VI支洞的洞口位置不能超出保護區(qū)的試驗區(qū)范圍。同時，根據招標文件，發(fā)包人可以授權監(jiān)理人根據需要對工程進行變更。
　　施工過程中，多源公司對工程設計的變更都是符合實際施工情況的，每一次變更都符合相應的約定，不存在福建公司所稱多源公司私自變更設計的情況。
　　多源公司提供的地質資料為參考資料，有關工程地質條件的分析、評價及結論由承包商根據其經驗自己做出判斷，并對其判斷負責。
　　《招標文件》第5條約定：參考資料包括水文、氣象資料及工程地質資料。發(fā)包人在參考資料中提供的資料、數據和圖紙只作為投標人在編制投標文件時參考使用，不作為投標文件的組成部分。發(fā)包人不對投標人使用上述資料、數據和圖紙所作的分析判斷和推論負責。
　　根據該約定，福建公司應對地質條件自行分析判斷，多源公司與福建公司并未在合同中就地質條件進行具體的約定。另外，按招標文件和投標文件的規(guī)定，福建公司應該自始至終進行圍巖監(jiān)控測量。多源公司不存在福建公司所稱的提供地質資料不符合地質條件的違約情況。
　　6、依據合同約定，多源公司有權審批分月計價款，不存在所謂的擅自克扣分月計價款問題。
　　福建公司一審訴稱多源公司克扣120余萬元分月計價款，但是，經一審法院安排，遼寧燕東土木建筑工程咨詢有限公司大盈江四級電站工程項目監(jiān)理部于2007年6月9日依據多源公司、福建公司及監(jiān)理三方共同形成的現場簽證單，對福建公司所完成的工程進行匯總，確認兩標段合計增加價款278438.16元（詳見一審判決第七頁第一段，此款即為雙方爭議的分月計價款）。
　　由120余萬元到最終確定為278438.16元，說明原來120余萬元是不準確的，存在極大的計算偏差，多源公司依據合同約定進行核減，是正當行使合同權利的行為，不是違約行為。
　　7、關于2006年6月份之前福建公司向多源公司打了十幾份要求窩工補償的報告，多源公司均給予了書面回復，從未推卸責任。
　　針對福建公司2006年6月份之前向多源公司提出的13份補償報告，多源公司經理吳根生均于2006年6月9日逐一進行了書面的批復。直到2006年11月15日停工，多源公司與監(jiān)理方也沒有收到福建公司對批復持有任何疑議（詳見答辯證據目錄第11組）。
　　所以，不存在福建公司所稱多源公司單方不按程序進行合理批復的情況，福建公司也不能因為自己的要求未能得到滿足就否認其合理性。
　　8、多源公司從未克扣過福建公司進度獎金。
　　根據多源公司獎金評比辦法，2006年10月（2006年9月-10月25日）引水隧洞Ⅲ標段應得獎金147075元，VI標段應得獎金50691元，Ⅲ標段于2006年10月28日完成，VI標段于2006年10月26日完成，完工當日，多源公司、監(jiān)理即簽字予以認可。
　　根據招標文件約定，發(fā)包人應在收到監(jiān)理人申請付款簽字后的28天內將有關施工款支付承包人，Ⅲ標工程進度獎評審表于2006年10月28日簽字，VI標工程進度獎評審表于2006年10月26日簽字。至2006年11月15日福建公司擅自停工，均沒有超過28天，多源公司在福建公司暫停支付進度獎金，是符合合同約定的合法行為，根本不是違約行為。
　　福建公司在二審中稱，其曾經得到獎金就足以證明工程質量是合格的。這完全是錯誤的。功是功、過是過，其得到獎金只能證明其2006年10月的工程情況，不能以其曾經得到獎金，就掩蓋其機器設備、資金及人員不到位，管理混亂等造成的工程質量不合格、工期滯后等責任。
　　9、福建公司現在仍非法強占工地，多源公司并未進行非法接管工地的行為。
　　現在，Ⅲ工地還有福建公司員工15個左右，VI工地也有福建公司員工10個左右，福建公司至今并未如其所稱的那樣撒離了工地。
　　在二審庭審中，福建公司代理人竟然稱VI工地已由中鐵公司繼續(xù)施工，并且，發(fā)生重大事故導致多人死亡，純粹是毫無事實根據的！
　　10、多源公司是按照《合同法》有關約定解除的合同，詳見本代理意見第三條。
　　福建公司訴稱多源公司解除合同的行為違反《招標文件》第41.2的約定，辯稱多源公司解除合同要通過通知、停工整頓、再解約的程序，完全是對該條款的錯誤理解。
　　事實上，多源公司發(fā)出解除合同通知，是因為福建公司無故停工并拒絕復工，哪里還有停工整頓的必要？
　　因此，《招標文件》第41.2的約定，完全不適用于本案多源公司解除合同的情況。多源公司是依據的《合同法》第94的規(guī)定解除的合同，福建公司的上訴理由根本不能成立。
　　三、由于福建公司根本違約，才導致多源公司依法終止合同。
　　在合同履行中，多源公司一直嚴格履行合同義務，但福建公司卻存在諸多違約行為，其中主要有：
　　1、福建公司承諾投入施工的機器設備不到位，嚴重影響了施工進度和施工質量。
　　通過對投標文件和福建公司提交的施工機械統(tǒng)計表對照，可見福建公司實際投入施工的機器設備與投標文件所稱的擬投入施工的機器設備差距很大。如：
　?、偻稑藭铣兄Z提供，但實際施工未提供的有：
　　多臂鉆孔鑿巖臺車2個此設備為該項（工程施工過程中的現代化設備，能大大提高施工效率、保證施工質量）；注漿機4個；移動式變壓器1個；變壓器800KVA 1個，400KVA 1個；高壓水泵4個；泥漿機12個；電焊機8個；鋼筋調直機6個。
　?、趯嶋H施工提供的機器設備少于投標書上承諾提供的機器設備數量的有：
　　灰漿機（實際投入2個，投標書承諾4個）；噴濕機（實際投入2個，投標書承諾4個）；錨桿注漿機（實際投入2個，投標書承諾4個）；鋼筋彎曲機（實際投入2個，投標書承諾6個）；發(fā)電機（實際投入1個，投標書承諾8個）等等，具體見證據目錄。
　　因為福建公司上述投標承諾的不兌現，致使施工進度和施工質量均達不到合同要求。
　　2、福建公司承諾投入施工的資金不到位。
　　福建公司在合同文件中承諾，如果中標各標段均可以投入貨幣資金3000萬元左右作為流動資金。
　　多源公司在《澄清問題》第2條提出：你單位04年財務報表體現貨幣資金3400萬元左右，各標段均承諾投入流動資金3000萬元。如若中2個以上標段，流動資金如何籌集？
　　福建公司在《確認函》第2條答復：如果我單位中二個以上標段，流動資金可采用商業(yè)銀行信貸證明形式，確保施工順利進行。
　　但是，實際施工中福建公司根本沒有按照合同約定投入相應的流動資金，即給實際施工帶來很大困難，又在一定程度上加重了施工工人的不滿情緒。
　　3、福建公司承諾投入施工的人員不到位。
　　①Ⅲ標情況
　　根據投標文件，福建公司承諾Ⅲ標段在2006年第二季度施工過程中，將投入人員338人，投入勞動力170人，而根據福建公司自己提交的報告，實際投入施工人數102人，
　?、赩I標情況
　　根據投標文件，福建公司承諾VI標段在2006年第二季度施工過程中，將投入員工348人，投入勞動力200人，而根據福建公司自己提交的報告，實際投入施工人數82人。
　　此外，投入Ⅲ標段、VI標段施工的主要人員也與福建公司在投標文件中的承諾出入很大。
　　福建公司實際投入施工的人員不到位，是嚴重的違約行為，也是造成工期進度緩慢的一個重要原因。
　　4、福建公司施工管理水平低下
　　福建公司雖然具有隧洞工程專業(yè)承包的資質，但施工過程中出現的很多問題仍暴露出福建公司施工水平不髙，尤其是施工組織管理水平低下。
　　2006年3月1日，監(jiān)理方就曾書面通報福建公司施工過程中出現的很多問題歸根結底還是施工管理水平的低下。
　　福建公司施工管理水平低下的另外一個有利證明就是，2006年9月30日，福建公司竟然將VI標段用于施工的2件炸藥丟失，重量達48公斤。對此事件，福建公司束手無策，無法提供任何相關線索。后多源公司指派專人負責，積極配合盈江縣公安局迅速偵破了該案，既挽回了福建公司的巨大損失，又為國慶節(jié)的到來消除了一大隱患。
　　福建公司的種種違約行為是導致目前施工無法正常進行的根本原因。問題出現后，福建公司非但不從自身找原因以求解決問題，相反，把所有責任都推到多源公司一邊。
　　更有甚者，福建公司在沒有通知多源公司和監(jiān)理方的情況下，于2006年11月15日上午在所承包的工程段突然無故停工。2006年11月17日，多源公司向福建公司下發(fā)了《關于引水系統(tǒng)全線無故停工的函》，監(jiān)理方也同時向多源公司下發(fā)了《敦促引水隧洞進度的函》，要求福建公司立即復工，但是，福建公司均置之不理。
　　《合同法》第94條規(guī)定：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合同期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者其他違約行為致使不能實現合同目的的 。根據該規(guī)定，在經與監(jiān)理方共同催告福建公司復工無效后，多源公司無奈于2006年11月17日向福建公司送達了解除合同的書面通知，要求福建公司收到通知后七日內撒離工地。
　　《合同法》賦予守約方在對方根本違約的情況下的合同解除權，福建公司以其行為表明不再履行合同義務，對于這樣的根本違約行為，多源公司還給予了相應的時間以求福建公司守信履約，但一個月過去了，福建公司仍沒有恢復施工的跡象，多源公司才不得已行使了合同法賦予的法定解除權。
　　四、《大盈江水電站合同》已經依法解除。
　　自2006年11月15日福建公司無故停工后，多源公司與監(jiān)理方反復催告福建公司復工，但福建公司均置之不理。此時，很明顯，福建公司已無履行合同的誠意。
　　迫于無奈，多源公司致函福建公司，通知其方讓其停止施工問題，實際上，是福建公司提出進入Ⅲ洞進行抽水工作，監(jiān)理方因安全問題拒絕其請求，根本不是福建公司要求復工或者全面施工。
　　為妥善解決問題避免糾紛的擴大，加快大盈江水電站建設進程，盈江縣地方政府部門多次進行協(xié)調。最終，2006年12月30日，在盈江縣電力協(xié)調辦的主持下，多源公司與福建公司達成《關于大盈江四級電站引水隧洞Ⅲ、VI兩標工程施工合同解除協(xié)調會議紀要》，一致同意解除合同。多源公司與福建公司又通過會談紀要的形式，再次確認合同已解除的事實。
　　福建公司之所以在一審中多次變更訴訟請求，要求繼續(xù)履行合同，只是因為合同解除后，合同結算和清理過程中，就有關問題達不成一致，才故意提出企圖獲得高額賠償。
　　福建公司多次強調多源公司解除合同的行為
　　違反《招標文件》第41.2的約定，辯稱多源公司解除合同要通過通知、停工整頓、再解約的程序，完全是對該條款的錯誤理解。
　　事實上，多源公司發(fā)出解除合同通知，是因為福建公司無故停工并拒絕復工，哪里還有停工整頓的必要，如何適用所謂的通知、停工整頓、再解約？
　　因此，《招標文件》第41.2的約定，完全不適用于本案多源公司解除合同的情況。多源公司是依據的《合同法》第94的規(guī)定解除的合同，福建公司的上訴理由根本不能成立。
　　五、福建公司應依法承擔全部違約責任。
　　《大盈江水電站合同》被解除的根本原因在于，雖然多源公司遵循誠信履行合同，但福建公司一再違反合同拖延工期，直至最后無故拒絕施工，致使大盈江水電站工程無法進行。
　　福建公司的違約行為，導致《大盈江水電站合同》被解除，給多源公司造成了重大的經濟損失，福建公司依法應承擔全部違約責任。
　　由于福建公司嚴重違約，福建公司理應承擔違約造成的全部損失，其中，廠區(qū)篩分系統(tǒng)停工待料損失費就是福建公司違約導致的直接后果。
　　根據招標文件技術條款第1.2.2第（6），引水隧洞及施工支洞開挖的Ⅱ、Ⅲ類圍巖洞挖巖石作為有用料考慮。《引水隧洞招標補遺文件》（第3號）第2條也明確規(guī)定，引水隧洞Ⅵ標段出渣首先要保證廠區(qū)骨料加工系統(tǒng)所需毛料供應。多源公司在距各施工洞口約1Km的范圍內制定開挖渣料的轉渣場，按照多源公司規(guī)劃，廠區(qū)篩分系統(tǒng)料源來自引水隧洞VI標段，但因標段主洞開挖、支護工期延誤170天，停工造成工期延誤71天（暫計至2007年1月25日），共計延誤工期241天，造成廠區(qū)篩分系統(tǒng)停工待料損失費用為162.5萬元，福建公司應承擔該項全部損失。
　　六、多源公司已支付了塌方造成的直接損失，福建公司請求多源公司承擔塌方造成的窩工等間接損失無法律與合同依據。
　　1、塌方不屬于合同通用條款47.1中所稱的不可遇見、不可避免并不能克服的自然災害，應屬于正常的商業(yè)風險。
　　塌方在隧道施工中是常見的問題，不同于地震、洪水、山體滑坡、泥石流等自然災害，在簽訂合同時是完全可以預見的，屬于福建公司應承擔風險范圍，不屬于合同通用條款47.1所稱的自然災害。福建公司應當依據合同的約定，承擔塌方引起的風險。
　　2、福建公司對于塌方的發(fā)生及其損失的擴大具有不可推卸的責任。
　　福建公司應在取得地質資料后，應對相應地段地質情況進一步勘驗勘察，但福建公司并未進行該項工作，也為塌方的發(fā)生埋下了隱患。由于福建公司承諾的資金、機器設備、人員均未及時到位，造成隧洞開挖的支護工作存在明顯缺陷，導致塌方處理緩慢。并且，發(fā)生塌方時，機械設備的缺失、支護工作不力、僅僅依賴灌漿的處理措施等，導致塌方損失進一步擴大。
　　3、根據合同約定，福建公司應承擔塌方造成的間接損失。
　　《招標文件》39.7約定：本合同采用固定單價發(fā)包（部分項目采用總價方式發(fā)包），合同履行期間，無論何種變更，單價及總價均不作調整。相應的完工工期均不作調整。顯然，合同價款是采用的固定價款。
　　根據《引水隧洞招標補遺文件》第1號33所提供恢復參考資料僅供參考，各投標單位報價包括承擔的風險，福建公司也在投標文件中說明除合同另有規(guī)定外，工程量清單中的單價和合價包括由承包人承擔的直接費、間接費、其它費用、稅金等全部費用和要求獲得的利潤以及應由承包人承擔的義務、責任和風險所發(fā)生的一切費用。
　　另外，依據《招標文件》技術條款第4.13.6條的約定，地下洞室施工中若遇到不良地質段時，其處理的計量和支付應根據實際發(fā)生的材料如噴灌混凝土和（或）混凝土等，按《工程量清單》相關項目進行計量和支付。若有《工程量清單》未列的項目時，經監(jiān)理人批準后按《專用合同條款》第39條的規(guī)定辦理。
　　盡管依據合同約定塌方損失應由福建公司承擔，但是，多源公司本著友好合作和妥善解決問題的精神，已向福建公司支付了塌方造成的直接損失，包括機械損壞、工具損壞、器具損壞及塌方處理直接措施費（如灌漿、支立拱架等費用）。
　　至于福建公司要求塌方引起的窩工等間接費用，根本無任何合同和法律依據。
　　七、一審判決福建公司支付多源公司損失、預付款、墊付民工工資款及應付材料款，符合合同約定與法律規(guī)定。
　　八、福建公司要求多源公司接受有關滯留工地的材料與機器設備，無法律與合同依據。
　　對方雖然口頭上說希望履行合同，全部可以開動的大型設施已經開走，兩個標段只留了些許工人看場，臨建房屋大部分已經倒塌喪失使用價值，固定設備已經因山體滑坡損害，鋼筋銹蝕丟失，具有保質期的材料都已過保質期無法使用?，F在情況繼續(xù)占用場地，阻礙工程正常施工，明顯出于惡意，企圖以此要挾多源公司給予高額賠償。
　　九、福建公司應依法立即撤離大盈江水電站工地。
　　大盈江水電站是由盈江縣多源水電開發(fā)有限公司經過國家批準開發(fā)建設的大型水利工程，是德宏州迄今為止最大的水電站建設項目。由于福建公司拒絕撤離工地，導致Ⅲ、VI洞洞內停工，長時間不排水，隧洞已完全被水浸泡，極易產生隧洞坍塌的惡性事件。
　　只有福建公司立即撤離工地，相關工段才能恢復正常施工，才能避免損失的進一步擴大以及可能險情的發(fā)生。
　　十、關于監(jiān)理的性質
　　福建公司代理人稱監(jiān)理方是多源公司的代理人，完全是對監(jiān)理性質的錯誤認識。監(jiān)理方是依據法律的規(guī)定，為了加強對工程質量控制，獨立的對工程進行監(jiān)督管理的法人，絕不是任何一方的代理人！
　　十一、關于保函的問題
　　本案訟爭的保函，是銀行開具的履約擔保的文件。因保函是第三方出具的文書，福建公司作為施工方無權要求撤回保函。
　　綜上，福建公司是造成合同解除的違約方，應承擔全部違約責任。我方認為一審判決第一、二、三及五項應予以維持，我方要求福建公司支付增加趕工費325.8萬元、支付VI標段因停工影響調壓井底部開挖、支護增加趕工費17.9萬元及支付遺留及缺陷處理費用156.7萬元的請求，應予支持，我方要求福建公司立即撤出Ⅲ與VI工地的請求也應予以支持。
　　以上意見，敬請采納為盼。