【內容摘要】：婚前按揭購房、婚后夫妻共同還款并取得產權證的房屋性質問題，是當前婚姻家庭司法審判中的難點和熱點。
本文正是從兩個案情基本相同，審判結果卻截然相反的此類案例為切入點，展現了由于現行法律沒有統一審判尺度而導致同案不同判的情況對當事人合法權益的侵害。針對當今三種主流的對婚前按揭房的不同觀點，深入剖析了這些觀點產生的理論原因，并在此基礎上提出自己的意見：婚前按揭所購房產，可以認定為按揭方的婚前個人財產，但應考慮房屋增值，平衡雙方利益，給配偶合理補償。
【關鍵詞】：婚前按揭房
離婚分割
一、問題的提出
案例1：法院判決認定婚前按揭房為一方個人財產，對方只分到了婚后還貸部分的一半[1]
最近張先生遭遇煩心事：其妻曾女士起訴離婚，而法院把夫妻倆唯一一套房子判給了曾女士，認為這是女方的婚前個人財產，卻只給了張先生區區10萬元。
據張先生介紹，2003年7月他與公司的同事曾女士辦理了結婚登記。因為曾女士是北京戶口，符合相關條件，因此她在結婚前3個月以個人名義購買了一套經濟適用房，支付了20％的首付款后，向銀行辦理了按揭貸款。其妻曾女士當時表示：買房的目的就是為了婚后的夫妻倆能有一個溫暖的家。
張先生聽后很感動，所以婚后的‘月供’幾乎都是用自己工資收入支付的。
2007年9月夫妻倆拿到了房屋產權證。
但令張先生意想不到的是，2008年5月曾女士向法院提起離婚訴訟，要求離婚并確認該套房產為自己的婚前個人財產。張先生對離婚無異議，但認為：這套房產雖然是婚前所購，卻是以結婚為目的購買，每個月都是自己在辛辛苦苦地償還房貸，房產證也是婚后取得的，這房子理所當然應屬于夫妻共同財產。
一審法院經審理認為，一方在婚前已通過銀行貸款的方式向房地產公司支付了全部的購房款，買賣房屋的合同義務已履行完畢。一方在婚前就取得了房產的全部債權，婚后獲得房產的物權只是財產權利的自然轉化。雖然產權證是婚后取得，但不動產物權登記僅是一種行政管理手段行為，并不能以此作為物權取得的憑證。因此，法院將該套房屋認定為曾女士的婚前個人財產，只將婚后還貸部分的一半即10萬元，判決由曾女士負責歸還給張先生。
張先生完全不能接受這個結果，認為嚴重顯失公平：這房子就應屬于我們夫妻倆的。退一步說，就算法院不能認定房屋是夫妻倆的，我也應該享受到房屋的增值啊。當初買這房時合同價是35萬元，如今房價已漲到150萬元。按照法院的判決，我卻只拿到了區區的10萬元，在如今的北京可能連一個小廚房都買不到！我真是無家可歸了。隨后，張先生向北京第二中級人民法院提出上訴。二審的結果是駁回上訴，維持原判。
案例2：案情相同，法院卻判決婚前按揭房為夫妻共同財產，按市場價值補償對方一半[2]
丈夫李某與妻子謝某于2001年7月在北京西城區民政局登記結婚?；榍?，李某以個人名義購買了北京市朝陽區某小區房屋一套，支付了40％首付款，余下房款辦理了個人房屋按揭貸款?；楹螅蚱薰餐幼∈褂迷摲课?，并以雙方勞動收入償還房屋貸款和負擔家庭生活支出。2002年7月李某取得了房屋所有權證書，房屋產權登記人為李某。
婚后由于雙方性格不合，經常發生爭吵。謝某于2007年向北京朝陽法院起訴離婚，并要求分割屬于夫妻的共同財產。李某同意離婚，但在雙方共同居住的房屋歸屬問題上產生意見分歧，李某認為該房屋是自己婚前個人的，與妻子并無關聯。
法院經審理認為，根據物權法的相關規定，不動產的物權變動應在登記時生效。
就被按揭房屋而言，李某在購買房屋時所簽房屋買賣合同僅是房屋所有權變動的原因行為，作為設立房屋買賣合同的立約人，李某并不能當然因此享有房屋的所有權，對此僅能享受因簽訂合同而產生的債權。由于涉案房屋是具有物權性質的財產，根據物權法的相關規定，應是在夫妻雙方婚后因登記生效而合法取得，根據我國婚姻法夫妻在婚姻關系存續期間所得財產屬夫妻共有所有之規定，涉案房屋依法應屬夫妻共同所有。法院將該房屋判歸謝某所有，在扣除李某的婚前個人首付后，按房屋的市場價值由謝某補償一半給李某。
以上兩個案例是筆者親自代理的由北京市某基層法院審理的離婚案件。一個適用《合同法》，認為簽定合同后取得全部債權，物權為自然轉化，不動產物權登記僅為行政管理的需要；另一個則適用《婚姻法》和《物權法》的規定，認定不動產物權的產生應以登記為生效要件，婚后取得的不動產物權理應為夫妻共同財產，以此作出了兩份完全不同的判決。
二、對婚前按揭房屋性質的認定問題
隨著房價飆升，向銀行貸款購房已成了老百姓的必然選擇?；榍耙砸环矫x簽訂購房和銀行貸款合同并交首付款、婚后共同還貸并取得房產證的房屋，究竟是一方的婚前個人財產還是婚后夫妻共同財產？
對此，目前司法審判及學術界主要有三種不同的觀點：
第一種觀點，婚前按揭購房是一方的個人財產，婚后配偶一方參與清償貸款，并不改變該房屋為個人財產的性質。離婚時尚未歸還的貸款為一方的個人債務，對夫妻共同財產還貸部分，返還一半給配偶一方。上海、廣東、深圳等地方法院正是以此觀點做出審判指導來審理案件。[3]
第二種觀點，將婚前按揭購房認定為夫妻共同財產。夫妻一方婚前以個人名義辦理房貸，且用個人財產支付首期房款，在婚姻關系存續期間用夫妻共同財產還貸，如在婚后取得房屋所有權，無論登記于一方還是雙方名下，均應當認定為夫妻共同財產，離婚時平均分割。對于一方婚前支付的首期付款，由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務，由雙方返還。這是江蘇法院的審判意見，也帶有一定的普遍性。[4]。
目前有不少司法界人士持這種觀點：一方面是相關的法律條文對婚前一方享有特別權益，婚后雙方共同還款以保護和維持該特別權益的情形，一般規定按夫妻共同財產處理。如：我國婚姻法的司法解釋二第19條就明確規定由一方婚前承租、婚后用共同財產購買的房屋，房屋權屬證書登記在一方名下的，應當認定為夫妻共同財產。又如：《最高人民法院關于審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答》中答復，對于夫妻共同居住的公房，一方婚前借款投資建房取得的公房承租權，婚后夫妻共同償還借款的，離婚后雙方均可承租。這兩處法律規定，均體現了婚前一方居于特定的身份關系或國家福利性政策所特別享有的一種承租權或購買權，于婚后由夫妻雙方以共同財產購買或還款的房屋，應按照夫妻共同財產處理的精神。究其原因，其主要目的是為了將這種婚前一方所享有的特別權益平等地分配給婚后共同還款的另一方，用以維護婚姻關系的穩定，保障雙方的平等權益[5]；另一方面由于婚前按揭購買的房屋所有權證書抵押給了銀行，所取得的是有限制的所有權，并不是完整的所有權，不能自由處分該房產，需要夫妻另一方對維持和實現完整的所有權予以幫助和付出努力才能達到。綜合兩個方面，婚前按揭房既不屬于《婚姻法》第18條規定的一方的婚前財產，也不屬于夫妻特有財產，應認定為夫妻共同財產。
值得關注是，如今將婚前按揭房判定為夫妻共同財產最強勢的理由竟然是對《物權法》的理解應用。
《物權法》頒布實施以來，不動產所有權登記生效的時間被認為是物權取得的時間，并以此認定房屋所有權之歸屬。如果物權取得的憑證即房產證的時間為婚后，就應認定為夫妻共同取得了房屋的物權，為夫妻共同財產，這種情況下分割時，應考慮婚前一方作出的較大貢獻，對未取得房屋所有權的一方應給予相應的補償。
朝陽法院奧運村法庭張莉法官在最高人民法院機關刊《人民司法》2009年第24期上撰文就是同意這種說法的。
第三種觀點，將婚前按揭購房認定為一方的個人財產，尚未歸還的貸款為一方的個人債務。之所以將婚前按揭房認定為婚前個人財產，究其原因是因為當購房人與開發商簽訂了購房合同，并在銀行辦理了按揭貸款手續、銀行將貸款金額劃給開發商，具備了辦理房產證的條件，購房合同雙方都已履行完了合同義務，雙方已結束了購房合同的關系。此后，購房人償還銀行借款的行為，屬于購房人與銀行因貸款行為而產生的履行債務行為，并不影響所購房屋所有權的歸屬。
房產證的取得是債權向物權轉化的一種手續而已，屬于行政管理的需要，不影響房屋物權的歸屬。針對夫妻一方在婚姻關系存續期間參與還貸的行為應按借款處理，僅返還共同還貸部分的一半，既不符合配偶一方的本意，又變相剝奪了其擁有自己房產或者投資于其他方面而獲益的權利。因此，對按揭房屋在婚后的增值，應考慮配偶一方還貨所做的貢獻，對其作出公平合理的補償，而不僅僅是返還婚姻關系期間共同還貸的一半。[6]
筆者比較認可的是第三種觀點的意見，其原因不僅僅是簡單的債權與物權的關系，更應從權屬獲得的本質和婚姻法上所保護的利益來分析。
購買房屋的行為發生在婚前，婚前一方所訂立合同及實際付款行為應是婚后取得物權的原因行為。在我國否定物權行為無因性，不動產買賣合同本身兼具債權和物權合同的性質，夫或妻一方在婚前簽訂房屋買賣合同之后，盡管未登記，此時其所享有的為物權性的期待，而非單純的債權。[7]在德國，物權性的期待主要是指取得物權的某些條件已經實現，另一些條件還沒有成就。[8]期待權強于單純的取得期望，但又弱于完全權利。[9]雖然《物權法》明文規定，物權的取得為記載于不動產登記薄時產生。
現實生活中，從房屋購買到實際取證需要相當長的一段時間，甚至有些房屋由于種種原因，根本就不能辦理產權登記手續。房地產管理部門發放房屋所有權證的行為，其主要目的是為了更好的保護第三人交易安全而公示管理的一種行政手段。對于夫妻雙方來說，并沒有因此而共同付出較大的金錢和勞動。顯然，機械地以婚后取證的時間來認定房屋的產權性質，有可能造成顯失公平的情況產生。[10]
另一方面，我們可以從剖析《婚姻法》想要保護的財產利益本質出發來判定婚前按揭房的歸屬。 《婚姻法》之所以要區別一方的婚前個人財產及雙方婚后的共同財產，其目的是在區分財產來源性的基礎上，公平合理地保護個人財產及共同財產的安全。婚前個人財產是通過個人努力所獲得的財產，而婚后共同財產是通過雙方婚后共同努力所得到的財產?；橐龇P于婚前個人財產與婚后共同財產區分的根本標準并不是在財產獲得時間上，[11]而在于到底是誰付出了勞動取得了財產。舊《婚姻法》曾規定，婚前一方的房屋經過夫妻共同生活8年后轉化為共同財產，新《婚姻法》去掉了該項規定，修改為一方的婚前個人財產不會隨婚姻而改變，也不會隨財產的狀態而改變，永遠只屬于一方的個人財產。這項新的立法也體現了婚姻法所保護利益的精神所在。
就婚前按揭房而言，一方在婚前從選擇開發商開始、到看房和簽定買賣合同籌款交首付，到與銀行簽定貸款合同每個月承擔月供，甚至到裝修，均是婚前一方支付對價，并承擔所有義務。至于婚后的還貸行為，婚前一方繼續承擔著一半的義務，婚前按揭房事實應屬于婚前一方付出勞動所獲得的個人財產。如果只是因為婚姻狀態的改變或是婚后物權憑證的取得，就將該房屋認定為共同財產，是違背婚姻法的精神，同時也不利于個人私有制財產的保護。
針對上海、廣東、深圳等地方法院將房屋判為一方的婚前個人財產，對另一方僅給予婚后還貸部分的一半的審判思路，筆者認為極不可取。對此，學術界及司法界大多數人也都不認可這種分割方式。
究其原因，因為每個社會有自己不同的觀念及屬性，如果要構建新的和諧社會、平緩社會矛盾，就必須要正視中國社會中的傳統觀念對人們現實生活的影響。結婚時一般是男方負責買房裝修，而女方的負責購買家具電器。到了離婚時，男方所購買的房屋早已是天價，而女方所購買的家具電器卻是日漸老化變得一錢不值。如果將一方婚前購買的房屋視為婚前個人財產，僅對配偶婚后參與還貸部分返還一半，將是對婦女、兒童及另一方利益的重大損害。
從另一角度來說，根據我國《婚姻法解釋二》的相關規定，婚姻關系存續期間，屬于婚姻法第十七條規定的其他應當歸共同所有的財產包括一方以個人財產投資取得的收益。雖然一方婚前按揭房屋的增值算不算一方以個人財產投資取得的收益，尚無定論。但婚后配偶幫助另一方償還其婚前個人債務即銀行按揭貸款，這絕對不是法定義務。這是一種建立于夫妻身份關系上的還貸行為，事實上就是一種融資行為。[8]另外，根據我國今年新的房貸政策，計算每戶房屋的擁有數量不以人頭計而是以一個家庭為計算標準。如一個家庭已有一套未清償完貸款的房屋，從申請貸款的條件上來說，未購房的配偶一方將不再符合第一套房貸款的條件，而喪失應有的利益。夫妻婚后用共同財產償還一方婚前財產的剩余貸款，也將會對未購房一方的再次購房能力產生嚴重影響。離婚時，當婚前按揭房由幾十萬飛漲到一百多萬時，卻只分給對方參與還貸的一半，將會嚴重違背法律的公平原則，出現極度不正義的情況。
因此，分割時如能考慮到房屋的增值，給予對方以適當的經濟補償，以便對方有充分的信心和足夠的條件開始新生活，這將是對雙方最為公平的一種做法。
三、婚前按揭房合理化分割公式探析針對具體如何分割婚后房屋增值的問題，目前司法界同樣也尚無定論。筆者認為，這個問題與確定房屋性質一樣至關重要，如何能較為公平的分配房屋價值，對于平衡夫妻關系和促進社會和諧將起到積極推進作用。對此實務界不少
律師都提出了自己的計算公式。
北京市漢卓
律師事務所的姜濤
律師根據自己多年的實務經驗提出，對婚后未購房一方應分得利益提出了這樣的計算公式，即：雙方婚后共同還貸數額÷實際總房款（總房款本金十已還利息額）／現行市場價值=雙方應共同分割的部分。配偶在雙方應共同分割部分的基礎上分得一半即可。[12]
這個公式從整體上來說，較公平合理并具有可執行性。但有關學者對此提出異議，認為該公式前半部分是計算夫妻共同還貸部分占總房款（本金加利息）的比例并沒有問題，但問題在于這個比例是直接乘以離婚時房屋的市場價值的。這種算法，使婚前購房一方婚前的房屋增值部分被完全抹去，對于婚前購房一方的利益將造成重大損失。
北京市煒衡
律師事務所王芳
律師對此也專門撰文，提出可以考慮分別計算夫妻雙方為購房及還貸支付的價款，算出各自支付的比例，再按照該比例對應待分割房屋的現行市場價值，算出非購房一方應得的價款，然后判定房產歸屬婚前購房一方，并按照這個價款給付非購房一方相應的還貸款，同時支付房屋增值所帶來的投資利益。[13]她的計算方法與朝陽法院奧運村法庭張莉法官的意見基本一致。
關于計算夫妻共同還貸占總房款比例的計算方法，比較簡單易行，得到了許多學術界人士的認可，甚至連準備出臺的《婚姻法司法解釋三（草案）》也有相關的傾向性意見。但筆者認為，實際并不可取。其不妥之外同樣在于未考慮到購房一方的房屋婚前增值。因為計算完還貸比例后，所乘以的還是離婚時房屋現行市場總價值。
從某種程度上說，在分配房屋增值上要做到絕對公平是非常難的。需要考慮方方面面的問題實在是太多，例如婚前一方支付首付款的貨幣增值以及時間的成本等等問題，這將是一個無比復雜的函數公式。此函數公式如果出臺，沒有任何實用價值，只會讓法官頭暈目旋，而束之高閣。
筆者認為這樣一個公式可能更為合理，即：雙方婚后共同還貸數額÷實際總房款（總房款本金+已還利息額）／婚姻存續期間市場增值（離婚時的市場價值一結婚時的市場價值）+婚后共同還貸部分=雙方應共同分割的部分。配偶在此基礎上分得一半即可。
這個公式，特別是對于購買時間距離結婚時間較長的婚前購房者而言，可能會更為公平。公式的計算將涉及到三個時間點的數值，第一個時間點是購買房屋時的價值，即總房款的本金，這個價值由合同價格來確定：第二個時間點是雙方結婚時的房屋市場價值。這個確認有一定的難度，可以嘗試通過專業評估房地產的公司歷史數據或是政府相關部門每年公示的劃區域的房屋均價來確定：第三個時間點是離婚時的房屋市場價值，這個很好確定。雙方可以聘請專業評估機構評估就會得出一個較為準確的數據。根據這種計算方法，配偶另一方即享受了房屋增值部分的分割，同時又保護了購房一方的婚前增值部分，對平衡雙方的利益、緩解矛盾起到更好的推進作用。
法律雖然滯后于人們的生活現況，但法律不能遠離人們的生活。對于人們日常生活頻繁出現的法律空白區，具有安定性特征的法律必須給出一個明確答案。讓我們共同期待即將出臺的《
婚姻司法解釋三》對該類型房屋的性質及分割方法做出一個明確規定。
但是，離婚訴訟中的婚前按揭房分割并不是簡單的規則就能解決所有的問題，在面對不同案件時，還需要具體分析案件的不同案情，法律的適用才具有實際意義。因此，在明確的法律條文出臺后，作為執法者的法官千萬不能以偏概全，還需認真對待每一個婚前按揭房的案件。
特別鳴謝：本文在成文過程中，曾與北京市漢卓
律師事務所姜濤
律師、西北政法大學民商法講師陳凌云博士熱烈討論相關問題，感謝她們對筆者的無私幫助！
參考文獻：
[1][2]均為北京市岳成事務所楊曉林
律師和筆者共同代理的案件，為保護當事人隱私，對當事人的姓名做了修改。
[3]上海市高級人民法院規定：夫妻一方婚前以個人財產購買房屋，并按揭房款，產權登記在自己名下的，該房屋仍為個人財產，同樣，按揭貸款為其個人債務?；楹笈渑家环絽⑴c清償貸款，并不改變該房屋為個人財產的性質。因此，在離婚分割財產時，該房屋為個人財產，剩余未歸還的債務，為個人債務，對己歸還的貸款中屬于配偶一方清償的部分，應當予以返還。
[4]江蘇省高級人民法院關于使用《中華人民共和國婚姻法及司法解釋若干問題》的討論紀要第十三條規定：夫妻一方婚前以個人名義辦理房貸，且用個人財產支付首期房款，在婚姻關系存續期間用夫妻共同財產還貸，如果在婚后取得房屋所有權的，無論登記在一方還是雙方名下，均應當認定為夫妻共同財產，離婚時作為夫妻共同財產進行分割。對于一方婚前支付的首付款，由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務，由雙方返還。
[5]張莉葉永堯：《如何認定婚前一方按揭購買、婚后夫妻雙方共同還貸的商品房所有權之歸屬--方某訴韓某離婚糾紛案相關法律問題分析》，《審判前沿新類型案件審判實務》（總第21集），法律出版社2008年8月版，第151154頁。
[6]吳曉芳：《當前婚姻家庭案件中的疑難問題探析》，《人民司法》（北京）2010年第1期（應用版），第54-58頁。
[7][8][9][德]鮑爾／施蒂爾納著：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第46-48頁。轉引至陳凌云，《離婚訴訟中按揭房屋的權屬（下）》，北大法律信息網，法學在線
[10][11]王芳律師（北京市煒衡
律師事務所律師）：《離婚訴訟中婚前按揭購買房產分割探討》，2008年婚姻法
律師實務研討會論文匯編（2008年9月），中華全國
律師協會民事法律專業委員會，上海市律師協會民事法律研究委員會編，內部論文集。
[12]姜濤
律師（北京市漢卓律師事務所律師）：《婚前按揭房屋性質認定及分割》，內部交流論文。
[13]王芳律師（北京市煒衡律師事務所
律師）：《離婚訴訟中婚前按揭購買房產分割探討》，2008年婚姻法律師實務研討會論文匯編（2008年9月），中華全國
律師協會民事法律專業委員會，上海市
律師協會民事法律研究委員會編，內部論文集。
