案情簡介：顧某，男，1963年1月26日出生，漢族，大專文化，1998年7月至2001年2月任平頂山天鷹有限公司銷售公司山東地區(qū)銷售員，2001年2月至2004年4月任河南平高電器股份有限公司銷售公司副經(jīng)理，2004年4月至案發(fā)前任平頂山天鷹集團(tuán)有限公司銷售公司副經(jīng)理。
一審法院認(rèn)定：濟(jì)南平高電器有限公司是由顧某在平頂山天鷹集團(tuán)有限公司領(lǐng)導(dǎo)的授意下成立的，其目的是為了處理天鷹集團(tuán)有限公司在山東地區(qū)開拓市場所需的銷售費(fèi)用。濟(jì) 南平高電器有限公司雖注冊登記為私營企業(yè)，但并非某一個人或幾個人的公司，實質(zhì)上是平頂山天鷹集團(tuán)有限公司的一個小金庫。
該公司收入是平頂山天鷹集團(tuán)有限公司銷售利潤的一部分，屬于公共財產(chǎn)。平頂山天鷹集團(tuán)有限公司于2001年7月，曾把其作為下屬機(jī)構(gòu)進(jìn)行過審計。被告人顧某受國有公司委派，管理經(jīng)營國有財產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利，非法占有國有財產(chǎn)，具備貪污罪的犯罪主體資格。被告人顧某采取虛開支出、多次倒帳等手段，非法占有公款500萬元，應(yīng)依法處罰。
平頂山市中級人民法院以貪污罪判處顧某有期徒刑10年。
二審辯護(hù)詞
審判長。審判員：
北京岳成律師事務(wù)所接受被告人顧某妻子的委托，并征得被告人顧某本人的同意，指派我們兩位
律師擔(dān)任被告人顧某的二審辯護(hù)人，依法履行我們的辯護(hù)職責(zé)。
接受委托后，我們詳閱了本案的卷宗材料，會見了被告人，對本案有了全面深刻的了解。同時，根據(jù)案件的具體情況，我們也申請了二審法院開庭審理本案，這有利于本案在二審 階段得到公正的裁判。如果不能開庭審理，希望二審法院能夠重視我們的辯護(hù)意見。
現(xiàn)依據(jù)事實和法律，我們?yōu)楸桓骖櫮匙鳠o罪辯護(hù)。
一、濟(jì)南平高電器有限公司是私營企業(yè)，不是國有企業(yè)
1、濟(jì)南平高電器有限公司（以下簡稱濟(jì)南公司）是被告顧某等四人出資設(shè)立的私營企業(yè)。1998年7月9日，由顧某出資20萬元，鄧志出資10萬元，任哲華出資10萬元，法紹瑋出資10萬元，共出資50萬元成立濟(jì)南平高電器有限公司。上述事實，濟(jì)南市工商行政管理局提供 的工商檔案可以證實：
①1998年7月21日濟(jì)南公司的第235號《驗資報告》
?、凇稘?jì)南平高電器有限公司章程》
?、?8第1606號《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》
④1998年7月24日濟(jì)南公司成立時的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》
2、濟(jì)南公司是工商行政管理部門依法批準(zhǔn)成立的私營企業(yè)
濟(jì)南公司是1998年7月24日經(jīng)濟(jì)南市工商行政管理局依法批準(zhǔn)成立的私營企業(yè)。濟(jì)南市工商局1998年7月24日頒發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》等均可證實。
3、2004年濟(jì)南公司變更法定代表人是該公司股東會決定的，更能證實它是私營企業(yè)。
2004年1月2日，濟(jì)南公司法定代表人由顧某變更為其妻嫂崔秀琴，這是公司股東會做出的決定，與天鷹集團(tuán)沒有任何關(guān)系。這就更能說明濟(jì)南公司是私營企業(yè)。
4、劉格、李燕均可證實濟(jì)南公司是顧某等四人出資設(shè)立的私營企業(yè)
①湖南天鷹高壓電器有限公司董事長劉格，2006年12月12日證實：濟(jì)南平高電器有限公司的注冊資金是我公司借給他們幾個股東的50萬元。 可以肯定的是，濟(jì)南平高絕對不是河南天鷹集團(tuán)設(shè)立的。 （法院卷第99頁到101頁）
?、跐?jì)南平高電器有限公司出納李燕，2006年10月20日證實：公司屬于顧某的私營公司。 （檢察院第2卷第112頁）
上述證人證言可以證實濟(jì)南公司是顧某等四人出資設(shè)立的私營企業(yè)。
5、濟(jì)南公司和天鷹集團(tuán)是買賣合同關(guān)系
?、倨礁呒瘓F(tuán)公司總經(jīng)理、黨委副書記李文海，2006年10月23日證實，雙方是買賣合同關(guān)系。也就是說代理公司聯(lián)系到用戶后，先和用戶簽訂合同，然后再和我們公司簽合同，從 中賺取合同差價。 （檢察院第2卷第22頁）
?、诤幽掀礁唠姎夤煞萦邢薰靖呒壖夹g(shù)顧問王鋼，2006年10月30日證實：代理公司和天鷹集團(tuán)是一種買賣關(guān)系，也就是說代理公司從我們公司購買產(chǎn)品再賣給用戶從中賺取差價，這些代理公司不屬于天鷹集團(tuán)。（檢察院第2卷第94頁）
?、墼禚椉瘓F(tuán)銷售處處長張權(quán)，2006年11月28日證實：濟(jì)南平高電器有限公司直接和用戶簽訂購銷合同，然后，濟(jì)南平高電器有限公司再和天鷹集團(tuán)簽訂銷售合同，形成‘三角合同’。（檢察院第2卷第85頁）
?、軡?jì)南公司與河南平高電氣銷售有限責(zé)任公司簽訂的《銷售代理協(xié)議》（見檢察院卷第三卷第138頁）可以證實雙方是買賣合同關(guān)系。
以上四份證據(jù)可以證實濟(jì)南公司和天鷹集團(tuán)是買賣合同關(guān)系。
6、濟(jì)南公司和天鷹集團(tuán)沒有股權(quán)關(guān)系
①平高集團(tuán)有限公司2007年5月9日出具的《證明材料》證實：茲證明平高集團(tuán)有限公司本部與濟(jì)南平高電器有限公司沒有任何股權(quán)關(guān)系。（法院卷第97頁）
?、诤幽掀礁唠娖鞴煞萦邢薰?007年5月9日出具的《證明材料》證實：茲證明河南平高電氣股份有限公司與濟(jì)南平高電器有限公司沒有股權(quán)關(guān)系。（法院卷第98頁）
7、天鷹集團(tuán)沒有對濟(jì)南公司進(jìn)行過財務(wù)管理
?、倨礁呒瘓F(tuán)有限公司2007年5月9日出具的《證明材料》證實，平高集團(tuán)和濟(jì)南公司沒有任何經(jīng)濟(jì)往來、也沒有進(jìn)行過任何財務(wù)管理。
?、诤幽掀礁唠姎夤煞萦邢薰?007年5月9日出具的《證明材料》證實，河南平高電氣股份有限公司對濟(jì)南公司沒有進(jìn)行過任何財務(wù)管理，也沒收取過該公司任何利潤和管理費(fèi)。
綜上，濟(jì)南公司是被告顧某等自然人出資設(shè)立的私營企業(yè)，與天鷹集團(tuán)只是合同買賣關(guān)系，沒有股權(quán)關(guān)系和財務(wù)管理關(guān)系，更不是天鷹集團(tuán)的小金庫。
二、被告顧某不是國家工作人員，也不是國有企業(yè)委派到非國有企業(yè)依法從事公務(wù)的人員，不是本案貪污罪的主體。
一審判決認(rèn)定顧某貪污濟(jì)南公司500萬元，但是卻沒有證據(jù)證明顧某是國家工作人員，也沒有證據(jù)證明顧某是國有企業(yè)委派到非國有企業(yè)依法從事公務(wù)的人員，顧某只是濟(jì)南公司的股東及法定代表人，而濟(jì)南公司是私營企業(yè)，不是國有企業(yè)。因此，他不是本案貪污罪的主體。
三、被告顧某沒有貪污的故意
1、被告顧某沒有非法占有公共財產(chǎn)的故意貪污罪主觀上必須是直接故意，即明知是公共財物而非法據(jù)為己有。被告顧某支配濟(jì)南公司的500萬元，是基于這500萬元是私營企業(yè)自己的財產(chǎn)，不屬于公共財物的認(rèn)識。因此被告顧某不具備貪污的主觀故意。
2、被告顧某也一直沒有承認(rèn)自己主觀上有貪污的故意。
3、被告顧某個人沒有實際占有一審判決認(rèn)定的500萬元。
被告顧某將款項匯到個人賬戶之后，并沒有非法占有，而是用于公司報銷銷售費(fèi)用、買車和對外抵賬等公司管理方面的支出。
從以上三點(diǎn)可以清楚的看到，被告顧某沒有貪污的故意，也沒有實際占有該款項。
四、一審判決的錯誤
l、被告顧某不是天鷹集團(tuán)委派到濟(jì)南公司的一審判決中認(rèn)定：被告人顧某受國有公司委派，管理經(jīng)營國有財產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利，非法占有國有財物，具備貪污罪的犯罪主體資格。
一審判決關(guān)于被告顧某是天鷹集團(tuán)委派到濟(jì)南公司的認(rèn)定是錯誤的，理由如下：
?、贈]有書面證據(jù)，也沒有任何其他證據(jù)證實顧某是天鷹集團(tuán)委派到濟(jì)南公司的。
?、谔禚椉瘓F(tuán)對濟(jì)南公司沒有出資，不是濟(jì)南公司的股東，也不是濟(jì)南公司的主管公司，天鷹集團(tuán)沒有權(quán)利委派被告顧某到濟(jì)南公司擔(dān)任法定代表人。
2、濟(jì)南公司不是天鷹集團(tuán)的小金庫一審判決中認(rèn)定：濟(jì)南平高電器有限公司雖注冊登記為私營企業(yè)，但并非某一個或幾個人的公司，實質(zhì)上是平頂山天鷹集團(tuán)有限責(zé)任公司的一個‘小金庫’。
一審判決關(guān)于濟(jì)南公司是天鷹集團(tuán)的小金庫的認(rèn)定是錯誤的，理由如下：
?、贊?jì)南公司是由被告顧某等四個自然人投資設(shè)立的獨(dú)立的私營企業(yè)，而天鷹集團(tuán)是國有企業(yè)，與濟(jì)南公司是性質(zhì)不同的兩個公司。這兩個公司無論是股權(quán)上還是財務(wù)上都沒有任何關(guān)系。
②濟(jì)南公司和天鷹集團(tuán)之間僅僅是買賣合同關(guān)系（前面已論述）。
?、蹪?jì)南公司的收入不是天鷹集團(tuán)銷售利潤的一部分。濟(jì)南公司作為獨(dú)立的私營企業(yè)，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，天鷹集團(tuán)沒有權(quán)利參與濟(jì)南公司的利潤分配。
?、芩^小金庫通常是指在單位財務(wù)賬簿以外另設(shè)賬目的公款。濟(jì)南公司是私營企業(yè)，其收入不是國有財產(chǎn)，濟(jì)南公司和天鷹集團(tuán)是兩個獨(dú)立的公司，沒有財務(wù)管理關(guān)系。所以，濟(jì)南公司不是天鷹集團(tuán)的小金庫。
3、審計報告不能作為認(rèn)定濟(jì)南公司是天鷹集團(tuán)下屬公司的依據(jù)
①一審判決以天鷹集團(tuán)審計部2001年8月1日作出的《關(guān)于濟(jì)南平高電器有限公司自98
年成立以來經(jīng)營情況的審計報告》為依據(jù)，認(rèn)定濟(jì)南公司是天鷹集團(tuán)的下屬公司，是錯誤的。在沒有其他證據(jù)的情況下，《審計報告》是一份孤證，不能用一份孤證證明濟(jì)南公司是天鷹集團(tuán)的下屬公司。
?、谪攧?wù)上的一次審計不能改變濟(jì)南公司獨(dú)立法人的地位，也改變不了濟(jì)南公司私營企業(yè)的性質(zhì)。
4、被告顧某沒有利用職務(wù)上的便利 利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。而被告顧某支配濟(jì)南公司500萬元，是基于其濟(jì)南公司股東和法定代表人的身份，這500萬元是私營企業(yè)的財產(chǎn)，不是公共財物。因此，被告顧某不符合貪污罪中利用職務(wù)上的便利的特征。
5、被告顧某占有的財物不是公共財物
?、佟缎谭ā返?1條規(guī)定：本法所稱公共財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：（1）國有財產(chǎn)；（2）勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；（3）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。
?、?《刑法》第92條規(guī)定：本法所稱公民私人所有的財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：
?。?）公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；
?。?）依法歸個人、家庭所有的生產(chǎn)資料；
?。?）個體戶和私營企業(yè)的合法財產(chǎn)；
?。?）依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)。
③國家國有資產(chǎn)管理局l993年12月21日頒布的《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》第四條規(guī)定：產(chǎn)權(quán)界定應(yīng)遵循‘誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)’的原則進(jìn)行。在界定過程中，既要維護(hù)國有資產(chǎn)所有者及經(jīng)營使用者的合法權(quán)益，又不得侵犯其他財產(chǎn)所有者的合法權(quán)益。
從以上規(guī)定可以看出，濟(jì)南公司的財產(chǎn)是私營企業(yè)的財產(chǎn)，不是天鷹集團(tuán)的財產(chǎn)，不屬于公共財產(chǎn)。
五、我們的三點(diǎn)意見
1、嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪的界限通過上述辯護(hù)意見可以看出，被告顧某不是本案貪污罪的主體，沒有貪污的故意，一審判決認(rèn)定被告顧某貪污的500萬元不屬于公共財產(chǎn)。因此，要以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪的界限，避免冤假錯案的發(fā)生。
2、嚴(yán)防辦案機(jī)關(guān)因某種利益而執(zhí)法不公本案卷宗材料《平頂山市檢察院在辦理顧某貪污案時一些做法》中反映：
?、僭趥刹檫^程中，濟(jì)南公司的兩輛轎車被開走。
?、诒桓嫒祟櫮撑c另外兩個自然人出資設(shè)立的濟(jì)南天鷹電器有限公司的銀行存款430余萬元被辦案機(jī)關(guān)劃走。
?、郾桓骖櫮硞€人銀行卡上的300余萬元被辦案機(jī)關(guān)劃走。
④濟(jì)南公司銀行存款400萬元被強(qiáng)令劃到河南平高電器銷售有限責(zé)任公司。
由此可見，辦案機(jī)關(guān)在執(zhí)行公務(wù)過程中可能存在侵害被告顧某和濟(jì)南公司利益的行為，從而影響執(zhí)法的公正性。
3、尊重法律專家的意見2007年6月2日，陳興良等我國知名刑法學(xué)家參加了在北京召開的顧某涉嫌貪污案專家論證會，就相關(guān)問題提出了三點(diǎn)論證意見：
①濟(jì)南公司是私人資金注冊成立的私營公司，不是天鷹集團(tuán)的分支機(jī)構(gòu)，它們是兩個獨(dú)立的法人。
?、诒桓骖櫮匙鳛闈?jì)南公司的經(jīng)理和法人代表有權(quán)利支配該公司的500萬元資金。
?、郾桓骖櫮持涞?00萬元并未占為己有。
本案的一些關(guān)鍵性問題牽涉到主體身份的認(rèn)定，而關(guān)于貪污罪主體的認(rèn)定，法律規(guī)定的并不詳細(xì)。兼聽則明，為了使本案得到公正的處理，希望法庭充分考慮法律專家的意見。
4、人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)十七大再次強(qiáng)調(diào)：毫不動搖地鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
濟(jì)南公司作為依法設(shè)立的私營企業(yè)，其公司和股東的合法權(quán)益理應(yīng)得到法律的保護(hù)。
一次不公正的裁判其惡果甚至勝過十次犯罪。希望法庭慎重考慮我們的意見，排除干擾，秉公執(zhí)法，獨(dú)立行使審判權(quán)，對被告人顧某作出公正的判決。
目前本案正在審理中。
