峰回路轉，決勝二審

　　案情簡介：2007年8月，某廚房設備有限公司（以下簡稱甲方）與某餐飲有限公司（以下簡稱乙方）簽訂廚房設備制作購銷合同，約定由甲方購買板材為乙方制作安裝廚房設備，板材使用寧波寶新生產的304鋼板，薄厚可以有誤差。后乙方特別聲明304板材應當符合國家質量標準。后經雙方人員共同選定另外廠家生產的304鋼板，甲方依照合同為乙方制作安裝了廚房設備，經乙方驗收合格后一直正常使用，甲方依約為乙方提供售后服務。合同總價款125萬元，乙方支付了90萬元，欠款35萬元。
　　2008年3月，乙方以甲方未選擇寧波寶新生產的304鋼板，構成違約為由向法院起訴，要求法院判令甲方更換產品，支付違約金計92萬元。甲方提出反訴，要求乙方支付余款30萬元。
　　訴訟中，法院委托對板材質量進行鑒定，鑒定結論為質量符合國家執行標準。但一審法院認為雙方簽訂的合同本意為必須選購寧波寶新的304鋼板，甲方構成違約，判決甲方應當更換產品，向乙方支付違約金計92萬元，駁回甲方反訴請求。甲方不服提出上訴，找到本律師請求代理二審。
　　經研究案情，認真分析購銷合同等證據材料及判決書，律師形成了完整的代理思路，即雙方簽訂合同的本意是選擇符合國家質量執行標準的304鋼板而非必須為寧波寶新生產，乙方負責人員聲明認可雙方選擇的304鋼板，系履行職務行為，乃雙方真實意思，甲方全部履行合同義務不構成違約，乙方應當支付余款30萬元。現將代理詞附錄于后。
　　代理詞
　　審判員：
　　北京市岳成律師事務所依法接受本案上訴人的委托，指派我擔任二審代理人參加了剛剛結束的法庭事實調查，現就本案爭議焦點發表代理意見如下：
　　原審認定事實不清，適用法律錯誤，應當依法改判。上訴人購買的304鋼板事先經過被上訴人同意，事后檢測結果符合被上訴人要求質量符合國家標準。所以，被上訴人不存在違約，應當判決駁回被上訴人的訴訟請求，并依法改判被上訴人支付剩余貨款。
　　一、該案的爭議焦點一：上訴人購買的304板材是否經過被上訴人的同意。上訴人購買的廚具產品板材事先經過被上訴人同意，雙方共同選購的，304板材是不是寧波寶新的不構成違約，應當駁回被上訴人的訴訟請求。
　　1、根據一審上訴人提供的證據 購買不銹鋼板聲明，因不銹鋼板材銷售商銷售的板材都是從成卷的拉成板的，并且板材沒有任何商標標志。2007年8月23日，上訴人請被上訴人東壩店負責人熊望斌、總店的工程部王經理和上訴人共同到北京光陽華夏不銹鋼有限公司購買不銹鋼板材。王經理用硫酸進行了測試，認為三方選購的板材是304的，不是201的，可以購買制作安裝。作為被上訴人的授權代表人熊望斌在聲明上簽字，同意上訴人購買北京光陽華夏不銹鋼有限公司銷售的304板材。熊望斌的簽字屬于職務行為，對選購的304板材有權決定。被上訴人派人到北京光陽華夏不銹鋼有限公司選購板材和在《購買不銹鋼板聲明》上簽 要求購買的不銹鋼304板材必須達到國家執行的標準并履行合同應當認定是被上訴人認可同意上訴人購買的304板材的證據。
　　2、2007年8月29日，被上訴人的東壩店負責人熊望斌出具說明證明，被上訴人同意上訴人使用雙方選購的304板材進行生產，要求板材質量必須符合國家執行標準。同意上訴人先生產同時申請檢測。該項證據證明被上訴人認可上訴人購買的304板材，在質量符合國家標準的前提下是可以生產履行合同的。即便雙方共同選購的板材不是寧波寶新產的，被上訴人已經同意制作安裝。
　　3、2007年11月28日，雙方簽訂二份廚房設備制作購銷合同。被上訴人追加訂購了增加部分的廚房設備，說明被上訴人對上訴人第一份合同購買制作的304板材廚房設備質量非常認可。在認可質量的前提下才增加了合同。如果上訴人的304板材出現問題，被上訴人是不會仍然采用雙方選購的304板材增加訂購合同的。被上訴人認可雙方選購的304板材，并按照約定支付了貨款。
　　4、合同第六條產品標準及驗收約定廚房設備的質量符合國家標準。第7款約定，板材使用寧波寶新304磨砂板材質，薄厚可以有誤差，本意是材質參照寧波寶新的304板材標準選購，而不是必須選購寧波寶新生產的。否則，不允許存在薄厚誤差。該款第二段的約定不得用201代替304也體現出該條款的本質，是產品的質量標準，而不是必須選購寶新的產品。
　　綜上，上訴人購買的304板材是經過被上訴人事先同意認可的，第一批設備安裝后，被上訴人對廚具質量是認可的，不是寧波寶新的品牌也不構成違約。
　　二、上訴人購買使用的304板材質量是否符合國家標準是判決確認上訴人是否構成違約的根據。根據一審雙方和法院委托檢測提供的檢測數據表明上訴人購買的3O4板材質量符合國家標準，上訴人達到了被上訴人要求的質量標準，所以沒有違約行為。
　　1、上訴人委托檢測結果表明上訴人購買的304板材質量符合國家標準（GB／T1220-1992）。上訴人委托檢測是經過被上訴人同意的，該檢測應當作為審判依據，上訴人不構成違約。
　　2、被上訴人委托檢測的數據和上訴人委托檢測的數據接近，并且被上訴人委托檢測的數據都符合國家標準（GB／T1220-1992）的規定值。說明上訴人購買的板材達到了被上訴人要求的質量符合國家標準。
　　3、一審法院委托寧波寶新公司檢測的結果數據顯示，上訴人更換的板材質量各項指標符合寧波寶的標準，CR含量與寶新品牌接近，并且符合國家標準。
　　4、上訴人的廚房設備制作安裝后，經過了被上訴人的驗收，質量已經得到被上訴人的認可。驗收通過也是對上訴人304板材質量的認可。截至2009年3月1日，被上訴人的廚房設備仍在使用，沒出現任何質量問題。
　　被上訴人東壩店對上訴人制作的廚房設備質量是認可的，沒有提出更換的要求。而且上訴人仍然本著誠實信用的原則履行保修責任。
　　綜上，上訴人、被上訴人和一審法院委托檢測的結果和東壩店的實際使用情況都表明雙方購買的板材質量達到了被上訴人要求的國家標準。所以，上訴人不存在違約，應當改判駁回被上訴人的訴訟請求。
　　三、寧波寶新公司不是司法鑒定機構，其分析結論不能作為審理依據。
　　1、上訴人購買使用的304板材是在2007年8月份，板材生產的時間只能在2007年8月份以前，不排除2007年2月份以前生產的、甚至2006年生產的。寧波寶新公司分析報告錯將送檢材質按照2008年生產的產品進行分析，依據2008年未生產寧波單面研磨的直絲表面產品的前提不能作為判斷送檢的板材是否是該公司生產的產品的依據。
　　2、寶新兒SG4305標準是他們企業的標準，該標準實施的時間是2007年2月份。這個標準不能衡量2O07年2月份以前生產的產品。送檢的板材生產時間沒有確定，就得出不是寶新生產的，該鑒定結論不嚴謹，不能作為審坪依據。
　　所以，寧波寶新公司的分析報告不能作為審理依據。
　　四、合同總價款125萬，一審判決被上訴人剩余300，884元貨款不予支付，并判上訴人支付被上訴人違約金922，500元顯示公平。
　　上訴人只收到了90萬元貨款，并且仍在承擔保修義務。上訴人安裝的廚房設備質量合格，被上訴人東壩店使用至今。一審判決履行合同符合質量約定的上訴人支付那么高的違約金，等于將所有的廚房設備免費贈送，并且還要贈送保修服務，顯然有失公平。
　　五、上訴人購買的304板材經過被上訴人同意，質量符合國家標準，并按照合同約定的日期完成了安裝，被上訴人應當支付上訴人剩余的貨款。
　　一審被上訴人對拖欠上訴人貨款的事實是認可的，被上訴人欠上訴人300，884元貨款事實清楚。上訴人依約完成設備的安裝，不存在拖延工期，并且質量符合合同約定，被上訴人的工作人員在驗收單上簽字認可。被上訴人應當支付拖欠貨款并且支付違約金。
　　以上代理意見希望法庭采納。 　　二審中，雙方經過激烈辯論。法庭最終采納本律師代理意見，認定甲方不構成違約，乙方應當支付余款，乙方主張與事實不符，且有違誠信，一審法院認定事實不當，審理結果不當。依法予以糾正。判決撤銷一審判決；乙方向甲方支付余款；駁回乙方訴訟請求。