對現行附加技術特征認定模式的質疑

　　多余指定原則，亦稱多余限定原則，是指在專利侵權判定中，在解釋專利獨立權利要求和確定專利權保護范圍時，將記載在專利獨立權利要求中的明顯的附加技術特征略去，僅以專利獨立權利要求中的必要技術特征來確定專利權保護范圍的原則。正確適用多余指定原則的前提是準確認定附加技術特征。
　　目前，我國司法機關在認定附加技術特征問題上還沒有統一的規則，但比較有代表性的認定模式是以專利權人的在先解釋為依據。例如：認定記載在專利獨立權利要求中的某個技術特征是否屬于附加技術特征，應當結合專利說明書及附圖中記載的該技術特征在實現發明目的、解決技術問題的功能、效果，以及專利權人在專利審批、撤銷或者無效審查程序中向中國專利局或者專利復審委員會所作出的涉及該技術特征的陳述，進行綜合分析判斷。對于在專利獨立權利要求中有明確記載，但在專利說明書中對其功能、作用未加以說明的技術特征，不應認定為附加技術特征。由于有對于在專利獨立權利要求中有明確記載，但在專利說明書中對其功能、作用未加以說明的技術特征，不應認定為附加技術特征的限制，現行模式實際上是把專利說明書中關于技術特征的記載，作為認定附加技術特征的唯一依據。筆者認為，該模式存在諸多值得質疑之處，現分析如下。
　　質疑一：關于多宗指定問題形成的原因
　　由于現行模式把專利說明書中關于技術特征的記載作為認定附加技術特征的唯一依據，也就是說，現行模式只能適用于下列場合：專利權人在申請專利時對自己的技術方案的理解和認識是正確的、清楚的，只是由于明顯的疏忽大意才造成了多余指定。事實上，疏忽大意論也正是現行模式的理論根據之一。明明知道記載的技術特征越多，保護范圍越小，專利權人為什么還要這么做呢？我們只能用疏忽大意來解釋。
　　法院在適用多余指定原則時必須十分謹慎，被忽視的非必要技術特征必須屬于專利權人顯而易見的疏忽。
　　那么，疏忽大意究竟是不是多余指定問題形成的真正原因呢？讓我們先來看兩個案例。案例一：專利權人周林于1987年5月20日向中國專利局申請了一項名稱為人體頻譜匹配效應場治療裝置 （以下簡稱頻譜治療裝置）的發明專利，并于1990年6月6日被授予發明專利權。其獨立權利要求包括了7項技術特征：1、效應場發生基體；2、基體上的換能層；3、換能控制電路；4、加熱部件的機械支撐和保護系統；5、機械部件；6、換能層上的由14種包括金屬氧化物、金屬鉻和氧化銅等混合稀土的組分及含量制成的模擬人體頻譜發生層；7、立體聲放音系統和音樂電流穴位刺激器及其控制電路（以下簡稱音樂治療裝置）。被告某公司生產的頻譜治療儀覆蓋了原告專利技術方案中的前6個技術特征，但沒有音樂治療裝置這一技術特征。該專利的說明書中有以下記載：為了增加本發明裝置的治療功能，在本裝置中加入了音樂治療裝置，使治療者在接受頻譜匹配治療的同時，接受音樂治療，有助于恢復大腦神經系統機能，推遲腦的衰老，消除緊張、疲勞感，使精神和軀體狀態得到改善，還可以對某些身心疾病具有療效。如此一機多功能，既節省時間，又讓患者在愉快、舒適的治療環境中治療多種疾病。從說明書的這段記載來看，音樂治療裝置屬于在頻譜治療裝置上的錦上添花之舉，是明顯的附加技術特征。
　　然而，該技術特征卻被寫進了該專利的獨立權利要求中。這種現象應該怎樣解釋呢？說是明顯的疏忽大意吧，但該專利的申請卻是通過專利代理機構辦理的，能夠說申請人和代理人都對這一重要問題疏忽大意了嗎？
　　該案的二審法院結合該專利說明書中的闡述認為，就該專利整體技術方案的實質來看，音樂治療裝置這一技術特征確不產生實質性的必不可少的功能和作用，顯系申請人理解上的錯誤及撰寫申請文件缺乏經驗誤寫所致，故應視其為附加技術特征。
　　案例二：原告北京市太陽能研究所于1990年獲得一項名稱為一種新型電發熱體及技術的發明專利，其獨立權利要求包括電熱膜、絕緣底層和中間體及其組成等技術特征。被告東莞市豪特電器公司的產品有的沒有絕緣底層。原告在訴訟中主張絕緣底層是附加技術特征，被告則認為絕緣底層是原告在專利審查程序中收到審查員的審查意見書之后寫進獨立權利要求的，因而是該專利的必要技術特征。法院在詳細分析了原告專利的技術方案和發明目的之后，得出了絕緣底層只是為了提高底材的電絕緣性能、與電發熱無關的結論，并結合專利說明書中凡是絕緣性能已經達到電器產品設計要求的底材，都可以省去絕緣層的記載和實施例，認定絕緣底層是電熱體在不同底材上應用時的一種可選擇的技術特征，因而是附加技術特征。原告修改后的獨立權利要求中之所以出現了絕緣底層組分這一特征，應當是該專利申請時代理人對本發明的內容及對審查意見通知書的理解出現了偏差而撰寫失誤造成的。
　　顯然，申請人對發明創造理解上的錯誤和缺乏撰寫經驗，以及專利代理人對發明創造的內容和審查意見通知書的理解出現偏差，與疏忽大意不是一回事。實際上，多余指定問題形成的原因是多方面的。首先，絕大多數國家都實行先申請原則，一般情況下，發明人完成發明創造以后，未經實施即須盡快申請專利，因此在撰寫權利要求書時，往往把并不至關重要的技術特征寫入了權利要求。其次，撰寫權利要求書是一項技術性和法律性很強的工作，撰寫一件完美無缺的權利要求書是困難的。申請人很難預料到其發明創造以后可能產生的各種實施例，也很難把各種可能的實施例明白無誤地概括在其權利要求中。再次，從委托代理的角度來看，技術交底過程包括了技術內容從發明人、設計人的頭腦中向語言、文字（包括圖形）的轉化過程，再通過專利代理人對語言、文字（包括圖形）信息的接收和處理過程，才能進入專利代理人的頭腦中，然后再轉化為申請文件。在這個復雜的轉化過程中，信息的失真和 丟失在所難免。第四，申請人缺乏專利知識和撰寫經驗，專利代理人不稱職或不負責任等。總之，在一定意義上說，多余指定問題的產生有其必然性。也就是說，疏忽大意并不是多余指定問題形成的真正原因，更不是唯一的原因。
　　由此看來，現行模式將多余指定原則適用的前提建立在明顯的疏忽大意的基礎上，就是用偶然性否定了必然性，是違背多余指定問題形成的客觀實際的。
　　質疑二：關于附加技術特征認定的性質
　　由于現行模式把專利說明書中關于技術特征的記載作為認定附加技術特征的唯一依據，這就不能不令人產生這樣的疑問：對于那些說明書中沒有關于技術特征的相關說明的專利來說，是不是就不存在多余指定問題了呢？按照現行模式，是不承認其存在多余指定問題的。案例三：原告甄常生于1997年8月20日向中國專利局申請了一項名稱為鹽堿土壤調節劑的發明專利，于2001年5月30日被授予專利權。該發明專利的獨立權利要求為： 一種鹽堿土壤調節劑，它由聚順丁烯二酸水溶液、烷基苯磺酸鈉水溶液、硫酸鋅或硫酸銅加水而成，其特征在于組分的重量百分比是：聚順丁烯二酸水溶液0.5-50％，烷基苯磺酸鈉水溶液0.5-8％，硫酸鋅或硫酸銅1.3-1.7％，水余量；其中所述的聚順丁烯二酸水溶液濃度為50％，所述的烷基苯磺酸鈉水溶液濃度為30％。被告某公司生產的產品為禾康鹽堿清除劑，經鑒定，該產品含有8％十二烷中，就意味著香料為必要技術特征，如果去掉香料這一必要技術特征，該專利的保護范圍就要擴大，對公眾是不公平的。這樣就造成了司法標準和尺度的不統一，因為上述四個案件的審理法院是相同的。導致這種不統一的原因還是由于該專利的說明書中沒有相關記載。正如一位法官所言：由于說明書中沒有關于香料這一技術特征的專門說明，法院很難作出該技術特征與整個專利發明目的無關的判定；在這種情況下，法院只能認定香料為必要技術特征；如果在專利說明書中專利權人對香料的目的、作用專門作了說明，是為了防蟲、防蛀或其他與整個粘合劑的目的、效果無關時，才有可能認定它為附加技術特征。
　　從案例三和案例四來看，法院并不能斷定這類專利中不存在多余指定問題，只是由于其說明書中沒有提供相應的證據而無法認定罷了，最后只能將原告主張是多余指定的技術特征推定為必要技術特征。這樣，接下來的問題就是：附加技術特征的認定究竟是個什么性質的問題？其認定的依據應當從何而來？
　　筆者認為，附加技術特征的認定說到底是一個創造性判斷問題。因為，認定附加技術特征的目的是為了判斷被告產品的技術方案與原告專利獨立權利要求所公開的技術方案是否實質上相同，即被告產品的技術方案相對于原告專利的技術方案是否具有創造性。如果具有創造性，就表明兩個技術方案具有質的不同，即原告所主張的多余指定的技術特征是不能省略的，是必要技術特征，被告的行為不構成侵權；如果沒有創造性，就表明兩個技術方案實質上是相同的，即原告所主張的多余指定的技術特征是可以省略的，是附加技術特征，被告的行為構成侵權。在這里，判斷的對象是被告產品的技術方案，對比的文件是原告專利獨立權利要求所公開的技術方案。
　　既然附加技術特征的認定是一個創造性判斷問題，那么，根據創造性判斷的原理，判斷的基準就應當是 所屬領域的技術人員；判斷的標準就應當是專利技術方案在略去附加技術特征后，發明的基本目的仍然能夠實現、發明的基本功能和效果仍然能夠達到；判斷的依據就應當是所屬領域的技術人員對某個（或某些）技術特征是否是附加技術特征，或者兩個技術方案是否在實質上相同的普遍理解和共識（為了行文的方便，姑且稱之為創造性模式）。在這里，說明書中的記載在認定附加技術特征時不過是一家之言而已，這種記載的有無、正確與否都是無關緊要的。
　　另外，從多余指定原則與等同原則的性質和關系來看，二者也應當采取同樣標準和依據。從性質上來看，多余指定原則和等同原則都是對權利要求書記載的專利權保護范圍進行擴大性修正，而等同原則是以所屬領域的技術人員的普遍理解和共識為依據的。從二者的關系來看，多余指定原則淵源于等同原則，而且在一些國家的司法實踐和學說中，一直是將省略非必要技術特征作為等同替換的情形之一，適用等同原則處理的。
　　顯然，現行模式在認定附加技術特征時，要求必須以說明書中的相關記載為依據，如果沒有這種記載就無法認定，是違背創造性問題判斷的基本準則的，也是不符合多余指定原則的性質的。
　　質疑三：關于多宗指定原則的適用范圍問題已如前述，多余指定問題的形成具有必然性。因此，在多余指定原則的適用范圍問題上，就應當實事求是，而不應當進行人為的限制。誠然，在具體問題上，專利權人的利益與社會公眾的利益是對立的，如果不適當地擴大專利權的保護范圍必然會損害公眾的利益。同樣的道理，如果不顧客觀實際地限制多余指定原則的適用范圍，對專利權人來說也是不公平的，而且是違背確立多余指定原則的初衷的。問題的關鍵不在于要不要限制多余指定原則的適用范圍，而在于如何恰當地適用這一原則。只要這一原則的適用結果是符合客觀實際的，就表明其適用范圍是適當的。
　　如前所述，現行模式是脫離多余指定問題形成的客觀實際的，也是違背附加技術特征認定問題的性質的。而創造性模式是以所屬領域的技術人員的普遍理解和共識來認定附加技術特征的，是符合附加技術特征認定問題的性質的，也是符合多余指定問題形成的客觀實際的。只要法官把握得當，就不會不適當地擴大專利權的保護范圍，也就不會損害公眾的利益。因此是認定附加技術特征的正確模式，能夠保證多余指定原則的正確適用。
　　對于被告來說，多余指定原則的適用畢竟突破了一種既有的法律狀態，評價這種突破是否合理的一個重要依據是看被告有沒有足夠的抗辯手段。如果被告享有足夠的抗辯手段，就表明這種突破是合理的。在適用多余指定原則時，被告有足夠的抗辯手段可供利用，并不會無端地成為受害者。首先，先用權抗辯。如果被告實施的技術方案確實是自己獨立開發的，并且自己的實施行為也早于專利權人申請專利的申請日，則根據專利法的規定，被告享有先用權，其利益不會受到損害。其次，公有技術抗辯或者請求宣告專利權無效。如果被告實施的技術方案屬于公有技術，被告就可以在侵權訴訟中以公有技術對抗專利權人，或者啟動專利無效程序，請求專利復審委員會宣告該專利權無效。第三，禁止反悔原則抗辯。如果被告發現專利權人主張多余指定的技術特征是決定其專利新穎性或者創造性的技術特征，專利權人在專利的審查、撤銷或者無效程序中，作過該技術特征是必要技術特征的說明或者陳述，被告就可以將這些說明或者陳述作為專利權人反悔的證據提交給法院。第四，創造性抗辯。如果被告在省略專利技術方案中的某個技術特征時付出了創造性勞動，而這個技術特征恰恰又是專利權人主張的非必要技術特征，被告就可以以自己經過創造性勞動的事實為理由進行對抗，說明白己對該技術特征的省略對所屬領域的技術人員來說不是顯而易見的。被告如果能夠運用上述對抗手段中的任何一種對抗成功，其合法利益就不會受到損害。
　　如果上述抗辯手段對被告來說都不適用，那就表明被告是在沒有付出必要的創造性勞動的情況下，利用他人的發明創造成果獲得了利益，或者侵入了他人理應取得的專利權保護范圍。在這種情況下，認定被告的行為構成侵權也就不會是冤枉的了。